第六章 工程契約中之毀損、滅失風險分配再檢討
第二節 德國法上危險領域之確定
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第二節 德國法上危險領域之確定
壹、德國民法承攬之危險分配
一、德國民法之危險分配原則
德國民法債編在 2001 年修正通過，但有關危險負擔之規定則仍然維持相同 的規定。德國民法第 326 條第 1 項：「債務人依第 275 條第 1 項至第 3 項規定而 免除給付義務時，不得請求對待給付。部分給付準用第 441 條第 3 項。給付不合 於契約，債務人無須依第 275 條第 1 項至第 3 項無須重新給付者，不適用本項第 1 段。」206此部分於因不可歸責於債務人至給付不能時，債務人亦不能請求對待 給付，與我國民法第 266 條207之規定相同。而德國民法第 326 條第 2 項：「依第 275 條第 1 項至第 3 項規定而免除給付義務係因可歸責於或主要可歸責於債權 人，或因債權人受領遲延者，債務人仍得請求對待給付。但債務人因免給付義務 所得之利益或應得之利益，均應由其所得請求之對待給付中扣除之。」此部分因 可歸責於債權人之事由或受領遲延中所生之給付不能，則由債權人負擔危險，與 我國民法第 267 條、第 237 條之規定類同208。
然而這樣的危險分配方法，雖然加強了法的安定性，但未能依據契約類型而 對於實質之契約正義加以考慮，即使在德國也時常受到批評。特別是工程承攬契 約或送付買賣之領域特別明顯。德國的立法者在優先考慮法的安定性之前提下，
206 朱岩編註，德國新債法條文及官方解釋，法律出版社，2003 年 1 月，頁 155。笠井 修，建設 請負契約のリスクと帰責，日本評論社，2009 年，頁 47 參照。
207 民法第 266 條：「因不可歸責於雙方當事人之事由，致一方之給付全部不能者，他方免為對待 給付之義務，如僅一部不能者，應按其比例減少對待給付。 前項情形已為全部或一部之對 待給付者，得依關於不當得利之規定，請求返還。」
208 民法第 267 條：「當事人之一方因可歸責於他方之事由，致不能給付者，得請求對待給付。但 其因免給付義務所得之利益或應得之利益，均應由其所得請求之對待給付中扣除之。」
民法第 237 條：「在債權人遲延中，債務人僅就故意或重大過失，負其責任。」
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放棄了就承攬人與定作人間彈性的「危險之界線設定」。然而，德國的判例或學 說自古即跳脫民法條文之限制，而嘗試找出解決方式209。
二、德國民法承攬契約之危險分配
(一)德國民法第 644 條、第 645 條210
1. 德國民法第 644 條：「(1)承攬人於工作受領前負擔危險。定作人遲延受領時，
危險轉移於定作人。對定作人提供之材料意外滅失或意外毀損，承攬人不負責 任。（2）定作人請求承攬人將工作送至履行地以外之其他地點時，準用第 447 條關於買賣的規定。」
2. 德國民法第 645 條：「(1)在受領前，因定作人提供之材料有瑕疵，或因定作人 對進行工作所作之指示，致工作毀損、滅失或不能完成，而無可歸責於承攬人之 事由參與其中時，承攬人得請求對其已提供之勞務相應部分支付報酬，及償還非 屬報酬之墊款。依第 643 條之規定解除契約者，亦同。(2)定作人因過失而應承 擔的其他責任不受影響。」
德國民法對於承攬契約之危險分配規定大致與我國民法第 508、509 條之規 定類同。主要以受領作為危險負擔移轉之時點，若定作人受領遲延時，危險由定 作人負擔，另外對於定作人提供之材料有瑕疵，或指示不適當致工作毀損滅失，
承攬人不可歸責時，得請求勞務報酬及墊款償還211。
209 笠井 修，建設請負契約のリスクと帰責，日本評論社，2009 年，頁 47-48。另請參照 Koller，
a.a.O.(N60), S. 7 ff.。
210 陳卫佐譯註，德國民法典，2006 年 2 月，法律出版社，頁 247。笠井 修，建設請負契約のリ スクと帰責，日本評論社，2009 年，頁 48。
211 張哲源，交付=受領？，東吳法律學報第 16 卷第 3 期，頁 414。
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貳、德國法院實務對於危險分配之修正
前述德國民法之規定，特別是關於定作人因素致毀損滅失之危險負擔部分，
第 645 條雖然僅限定於定作人提供材料有瑕疵，或指示不適當之兩種情形，然而 德國法院大膽地透過判決之方式擴大了定作人危險負擔之範圍，以下為具有代表 性之判決：
(一)德國聯邦普通法院 1963 年 7 月 11 日判決(BGHZ 40, 71)
被告於 1959 年計畫建造倉庫，發包予承攬人之原告。原告於同年 7 月開始施工，
但於倉庫尚未完工時，被告即將乾草搬入仍在施工之倉庫中，於同年 9 月時因乾 草自燃致該倉庫遭燒毀，原告因此提出請求給付剩餘之承攬報酬。一審法院同意 承攬人之主張，但於二審則遭到駁回。聯邦普通法院則認為承攬人之上訴有理 由，其理由如下：
本件雖然係於受領前火災發生，但二審法院認為原告不得請求報酬之結論有 誤。在導致工作滅失之原因係由定作人之「影響領域」(Einflußbereich)而來時，
法律為了承攬人之利益於限定之範圍內作了考量，例如德國民法第 447 條212及 其相關之第 644 條第 2 項 ，承攬人依定作人之請求送往履行地以外之其他地 點時，危險於受領前即移轉予定作人。而第 645 條規定在工作因定作人提供 之材料有瑕疵，或指示不適當致毀損滅失此二種情況下，承攬人得就已提供 之勞務之報酬及墊款請求承攬人給付。在民法立法審議過程中，曾經有過「因 定作人之因素滅失時，承攬人仍得請求已提供之勞務之報酬及墊款」這樣的 提案，然而該提案未被採納，同樣地，「因不可抗力滅失時承攬人仍得請求已
212 同我國民法第 374 條：「買受人請求將標的物送交清償地以外之處所者，自出賣人交付其標的 物於為運送之人或承攬運送人時起，標的物之危險，由買受人負擔。」
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提供之勞務之報酬及墊款」的提案也被否決。
然而，學說認為即便工作因定作人之領域內之原因滅失時，承攬人仍不得請 求報酬的規範是過於嚴苛，且亦違反立法者之意思，只是過去的學說幾乎未 區分承攬人之領域或定作人之領域所生因素。不過，隨著時代變遷，「領域說」
漸漸受到重視，而新學說的多數都主張，工作因屬於定作人之「危險領域」
(Risikobereich)之因素滅失時， 應承認承攬人得請求合意的報酬、已提供之勞 務相應的報酬等一定之請求權存在。
但是，在本件無需判斷工作滅失之原因是否屬於定作人之因素，承認承攬人 請求權之正當理由在於定作人之行為增加了工作之危險性，而最終亦導致了 工作之滅失。此種案例，定作人自己提高了工作滅失之危險，而若無此危險 之增高，該工作並不會滅失，此情形與第 645 條所規定之構成要件類似，因 此這樣的情形應得類推適用第 645 條。特別是定作人之「行為」增高了危險 而成為工作滅失之原因，此與第 645 條規定之構成要件之情形相同，若不允 許承攬人請求報酬乃屬不當。本案火災係因被告搬入倉庫之乾草自燃而生，
恰屬前述性質之案例，故應類推適用第 645 條，原告得請求其已提供勞務部 份之報酬。
本案是否得認為聯邦普通法院已採納「領域說」(Sphärentheorie)，學說上雖有爭 議，但聯邦普通法院確認了第 645 條之立法目的在於因定作人之「危險領域」之 因素致工作毀損滅失，該毀損滅失應由定作人負擔 。惟並非承認所有因定作人 領域之毀損滅失，承攬人均得請求報酬，僅限於定作人之「行為」將工作推向危 險時得類推適用第 645 條。而其類推適用之依據在下個判決中更為明確。213
(二)聯邦普通法院 1972 年 11 月 30 日判決(BGHZ 60, 14)
213 笠井 修，建設請負契約のリスクと帰責，日本評論社，2009 年，頁 64-66。
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1970 年，被告及其家人共 5 人參加原告旅行社前往西班牙 Teneriffa 島的旅行團。
被告於事後偶然發現當時西班牙規定入境必須接種天花疫苗，而被告據醫師建 議，認為剛滿四歲的女兒不應接受該疫苗接種，因此被告遂取消該次履行之預 約。因主辦該旅行團之訴外公司對於原告之旅行社請求了取消費用，原告遂請求 被告支付被請求的取消費用(本案乃係發生於德國民法新增旅行契約之前)。
一審、二審原告皆勝訴。三審仍維持了原審判決，其理由如下：
二審法院認為旅行契約係因被告判斷其家人無法接受預防接種以致給付不 能，屬於可歸責於被告之事由致原告給付不能，故原告依第 324 條第 1 項之 規定(現行第 326 條第 2 項)得請求報酬。契約當事人應依誠信原則及契約目的 決定應負擔之範圍。關於本件，旅行契約中，應由參加者考慮其個人情況是 否能承受旅行之實施，其考慮範圍包含了被告及其家人之健康狀況是否可能 參加該次旅行。因此被告應負擔「不讓自己的女兒接受預防接種」的給付障 礙之危險。
二審法院以不限於過失行為之廣泛給付障礙，擴大了第 324 條第 1 項所謂「可 歸責於債權人之事由」之範圍，認為這類的給付障礙屬於債權人之「危險領 域」。然而，本件並不需要就這樣解釋的範圍為最終判斷，因為給付障礙是以 承攬契約法之特別規定為基準。換言之，本件事實應得類推適用第 645 條第 1 項之規定，其效果為得請求已提供之勞務相應部分支付報酬，及償還非屬報 酬之墊款。
通說214認為第 645 條第 1 項係包含了承攬給付不能之情形之特別規定。若依 第 323 條之原則，承攬人應負擔報酬危險，但第 644 條、第 645 條與該原則
214 H. Köhler, Unmöglichkeit und Geschähsgmndlage bei Zweckstörungen im Schuldverhältnis (1971), S. 36 Fn. 80, 85. 轉引自笠井 修，建設請負契約のリスクと帰責，日本評論社，2009 年，頁 67
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不同，並非規定任一方之當事人應負擔全部之危險，而係將危險於當事人間
「分配」之規定。第 645 條第 1 項雖係為承攬人之考量而緩和第 323 條之規 定，但並非如第 324 條一般，使定作人負擔全部的報酬危險。第 645 條第 1
「分配」之規定。第 645 條第 1 項雖係為承攬人之考量而緩和第 323 條之規 定，但並非如第 324 條一般，使定作人負擔全部的報酬危險。第 645 條第 1