第二章 危險負擔概說
第三節 工程契約上之危險負擔與危險負擔移轉
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第三節 工程契約上之危險負擔與危險負擔移轉
壹、前言
所謂的「工程契約」，雖然長久以來被使用於工程建設相關工作內容的契約，
然而究竟係指何等範圍的契約並無明確的定義。而依我國政府採購法第 7 條，「工 程」之定義乃指「在地面上下新建、增建、改建、修建、拆除構造物與其所屬設 備及改變自然環境之行為，包括建築、土木、水利、環境、交通、機械、電氣、
化工及其他經主管機關認定之工程」。又依營造業法第 3 條第 1 款，「營繕工程」
之定義為「土木、建築工程及其相關業務」。則固然「工程契約」所指的契約範 圍雖然不明確，但「工程」及「營繕工程」我國已有明確的立法定義下，但應可 確認係以「工程」為契約標的之契約。
而自營建管理之工程生命週期概念觀之，工程需歷經「可行性研究及規劃階 段」、「綜合規劃及基本設計階段」、「細部設計階段」、「施工履約管理與竣工驗 收」、「工程接管階段」，故就各階段可能亦有相應的規劃、設計、施工、監造、
營運等為工作內容之契約。
然大部分學術界所指之「工程契約」多半則係指「工程施工契約」(或稱營 建工程契約)而言，此乃係因大多數的實務爭議多發生於此類型之契約中28，亦有 認為「工程施工契約」係狹義工程契約者29。是故本文所討論者亦以工程施工契 約為主，為行文便利，均以工程契約稱之。
貳、工程契約之定性
工程契約簽立時常命以「OO 工程承攬契約」為名，例如：「OO 電力股份有
28 陳玉潔，「工程契約變更之爭議問題」，國立政治大學法研所碩士論文，2005 年，頁 162。
29 胡大中，工程契約中權利義務讓與之研究－以監督付款制度與相關替代機制為中心－，東吳 大學法學院法律學系碩士班民商法組碩士論文，2007 年 1 月，頁 11-14。
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限公司工程承攬契約」、「OO 部 OO 展覽館新建工程-電氣、給排水工程承攬合約 書」；或於契約書前言中明載：「‧‧‧（機電工程）交由 OO 公司（以下簡稱乙 方）承攬…」；甚至營造業法似認營造業者所締結之契約均屬「承攬契約」，而於 第三章中即直接以「承攬契約」管制營造業者契約行為。由此可見，在我國工程 實務上似乎已自動將「工程契約」定性為「承攬」，而與民法承攬一節之規定相 連結。
然我國法院實務並未將「工程契約」單純定性認為「承攬契約」，如最高法 院 89 年台上字 831 號判決：「查當事人之一方，應他方之定作，專以或主要以自 己材料製作物品供給他方，而由他方給付報酬之契約，為工作物供給契約，此種 契約究係買賣抑為承攬，應探求當事人之真意，如當事人之意思重在財產權之移 轉，則適用買賣之規定；當事人之意思如重在工作之完成，則適用承攬之規定。」
及同院 94 年台上字第 1348 號判決：「…項目標價包括全部設計、工程、材料、
人工、製造、交貨、試驗及處理等成本，並包括全部管理費用、利潤及各式費用』
等語，可見系爭合約，性質上非單純之買賣，亦非單純之承攬契約，而屬買賣與 承攬之混合契約。」最高法院此見解是否妥適雖非無疑問30，但「工程契約」應 非可單純定性為「承攬契約」。
有認為31應依其約定內容而有不同定性，如約定由定作人提供材料者，其法 律關係即為承攬契約；約定由承攬人（承包商）連工帶料承作工程時，則以若當 事人之意思是著重於工作物財產權之移轉者應認定屬買賣契約；若係重於工作物 的完成則屬承攬契約。
綜前所述，應依各工程契約內容始能確認其契約定性。惟工程契約之本質，
乃業主與承包商約定，承包商為業主完成一定之工作，由業主給付承攬報酬，契 約標的為一定工作之完成32。雖現實生活中大多情況下是承攬人自行提供材料而 再加以施作，但此乃因承攬人基於其專業以及上下游之供應廠商之熟稔等，通常
30 請參前節貳、二、(二)之部分。
31 最高法院 89 年台上字 831 號判決；蔡子琪，論工程契約之危險負擔與移轉，工程法律實務研 析（四），寰瀛法律事務所叢書系列，2008 年 9 月，初版，第 75 頁至第 76 頁。
32 楊淑文，工程契約之危險承擔與情事變更原則，第 1 頁，發表於：台灣工程法學會。
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較能迅速以適當價格取得所需材料，且承攬人亦較能控制所需材料及零件之品質
33。此外，通常定作人會於詳細價目表中將該材料價額約定作為承攬人報酬之一 部，而當事人所重視的也是一定的工作之完成或結果，至於交付承攬物的義務則 應非其主要義務，應認為僅是從義務34。故本文以為，工程施工契約核其本質為 承攬契約，應適用(或類推適用)民法中之承攬相關規定35。而為行文便利，工程 契約之當事人仍以定作人、承攬人稱之。
參、工程承攬契約中危險負擔之特殊性
一、工程承攬契約之風險特殊性
如前所述，我國民法第 508 條第 1 項之規定，在定作人受領工作物前，將 工作之給付及對價危險大部分由承攬人來負擔。然而從工程承攬契約之特質考慮 的話，這樣的分配在邏輯上及價值判斷上並非十分妥當。也就是說，不同於一次 性物之給付為內容之契約，「受注生產型」之工程承攬契約有許多特殊性：
(一)風險的多樣性
工程承攬債務之內容，通常在室外製造出締結契約時不存在之工作。因此，
在達成工作之完成、交付過程中，常有不確定風險因素影響工作完成，茲將常見 之工程風險可能來源及類型說明如下36：
(1)政策風險：包含費率、法令變更、賦稅增加、計畫或政策變更、補助終止、
33 楊芳賢，承攬，民法債編各論（上），黃立主編，2004 年 10 月，初版，第 579 頁。曾婉雯，
工程契約中之契約調整權--以情事變更原則為中心，政治大學法律研究所碩士論文，2010 年 1 月，第 6 頁。
34 楊淑文，工程契約之危險承擔與情事變更原則，發表於：台灣工程法學會，第 1 頁；楊淑文，
預售屋交易契約之法律性質及相關問題之研究，新型契約與消費者保護法，元照，2006 年 4 月，
二版，第 29 至第 35 頁。曾婉雯，工程契約中之契約調整權--以情事變更原則為中心，政治大學 法律研究所碩士論文，2010 年 1 月，第 6 頁
35 曾婉雯，工程契約中之契約調整權--以情事變更原則為中心，政治大學法律研究所碩士論文，
2010 年 1 月，第 6 頁。
36 曾婉雯，工程契約中之契約調整權--以情事變更原則為中心，政治大學法律研究所碩士論文，
2010 年 1 月，頁 7。並請另參 Kapellmann, Juristisches Projektmanagement, 2. Aufl., 2007；鄧勝軒，
淺論公共工程契約風險的公平合理分擔，營建管理季刊，2007 年 9 月，頁 72。
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預算審議延遲等。
(2)環保危險：包含污染與公害、環保標準變更等。
(3)金融風險：包含利率風險、匯率風險、物價上漲等。
(4)市場風險：包含競爭風險、需求風險、附屬事業營收未如預期等。
(5)財務風險：包含融資協議不履行、公司破產等。
(6)不可抗力風險：包含天然與人為災害發生等，如地震、颱風、暴風雪、海嘯、
火山活動、戰爭、恐怖活動、勞工罷工等。
(7)土地取得風險：如用地無法順利取得或延遲取得。
(8)延遲完工風險：工期延誤或業主變更設計等。
(9)興建成本超支風險。
(10)施工風險：包含地質劇烈變化、地質異常、違建拆除、管線遷移、工安意外、
勞資糾紛、居民抗爭等。
對承攬人而言，要控制如此的多樣化的風險因素是十分困難的，而前揭風險 因素中，甚至有些是屬於定作人方之因素，而與傳統民法買賣類型明顯有所不 同，我國民法承攬節規定以「受領」為危險負擔移轉時點(民法第 508 條第 1 項)，
雖文字上不同於買賣危險負擔移轉之「交付」(民法第 373 條)，但仍以標的物支 配之移轉「時點」作為危險負擔移轉之中心要素37，然而僅以某一個「時點」作 為工程承攬契約之危險分配，實際上除有界定上的困難，更有風險分配上的不恰 當。
(二)再履行之可能性
37 亦有認為「受領」等同於交付者，參前註 23。
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在工程承攬契約中，完成前之工作於施作中即使毀損或滅失，仍多具有再履 行之可能性，課予承攬人在最終之履行完成前極大的負擔。從再履行可能性之觀 點，種類之債於特定前亦有再為履行之可能(籌措風險之負擔)，故有認為工程承 攬契約危險負擔與種類之債危險負擔具有類似之性格38。
(三)未完成工作之價值
依民法第 490 條第 1 項之規定，承攬報酬請求權需俟工作完成後始發生，但 是在工作完成前，承攬人為了工作之完成累積一定期間所提供之勞務、或者完成 途中之工作標的物，對於定作人來說也多有一定之利益，故即使在完成前也被認 為與報酬間有一定之對價性。學說亦有認為工作一部滅失而可期待定作人受領 者，僅喪失一部報酬請求權，但仍可請求部分報酬39。
小結：
在工程承攬契約的履行過程中，出現有各式各樣的風險，我國民法中採取與 買賣契約類似之標的物占有移轉時點作為危險負擔之分配40，未考慮前揭工程承 攬契約之特性，應難認為妥適。
二、給付危險之分配與增加費用之負擔
如同前節所述，工程承攬契約因其複雜的履行過程，其履行行為之成就受到 各種不確定因素之影響。除各式各樣自然條件、經濟情勢等變化外，定作人提供 材料的瑕疵，甚而因定作人指示之因素(縱然無故意過失)，或定作人以某些方式 的干預對履行造成影響導致給付不能，或者是已施作之部分毀損滅失而被要求再 履行的情況亦非少見。在分類上亦可區分成：
(一)給付不能之危險
38 笠井 修，建設請負契約のリスクと帰責，日本評論社，2009 年，頁 15。
39 史尚寬，債法各論，1981 年 7 月，頁 326。
40 我國民法於買賣契約節規定為「交付」，承攬契約節則規定為「受領」。