第二章 危險負擔概說
第二節 我國民法危險負擔與危險負擔移轉
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第二節 我國民法危險負擔與危險負擔移轉
壹、民法債編通則之危險負擔
關於危險負擔，我國民法對於雙務契約於債編通則有一般規定，另於各種之 債則有特別規定，如僱傭(第 487 條) 、買賣(第 373 條、第 374 條)、互易(第 398 條) 、承攬(第 508 條) 、出版(第 525 條)等，應另從其規定。債編通則內主要以 可否歸責於當事人作為區分：
一、 因不可歸責於雙方當事人之事由致給付不能
民法第 266 條第 1 項規定：「因不可歸責於雙方當事人之事由，致一方之給 付全部不能者，他方免為對待給付之義務；如僅一部不能者，應按其比例減少對 待給付。」認為無給付即無對待給付，即前述之危險負擔債務人主義，其要件為：
1. 須為雙務契約:我國民法第 266 條第 1 項雖無明文，然既稱對待給付自係雙務 契約，在單務契約則應適用第 225 條之規定。
2. 須因不可歸責於雙方當事人之事由。
3. 須為給付不能:此處之給付不能，須為嗣後之不能，或者自始主觀不能。
二、因可歸責於債權人之事由致給付不能
民法第 267 條規定：「當事人之一方因可歸責於他方之事由，致不能給付者，
得請求對待給付。但其因免給付義務所得之利益或應得之利益，均應由其所得請 求之對待給付中扣除之。」因此債務人除免為給付之外，尚可請求對待給付，其 要件為：
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1. 須為雙務契約。
2. 須因可歸責於債權人之事由。
3. 給付不能。
4. 可歸責於債權人之事由與給付不能間有因果關係。
然而所謂可歸責於他方之事由究係何指，因為債權人無法直接適用第 220 條，而就給付而言亦不可能侵害自己之債權，故此所謂之「可歸責事由」，係指 其違反契約行為或誠信原則，既非純侵權行為之責任，亦非對於自己之故意或過 失，而是所謂「職責之違反」，此時亦應可準用民法第 224 條25。又民法第 237 條規定：「在債權人遲延中，債務人僅就故意或重大過失，負其責任。」因此，
於債權人受領遲延時，債務人只就故意或重大過失負責，其縱有輕過失致給付不 能，仍可請求對待給付。
貳、我國民法債編承攬節之危險負擔規定
我國民法與德國民法及法國民法相同，就承攬契約有危險負擔之特別規定，
其意義指承攬的工作因不可歸責於雙方當事人的事由，在工作期間或工作完成 後、定作人受領前，工作或材料毀損滅失，危險應由何方負擔之問題，以下僅就 民法承攬一節條文所規定之危險類型區分二種情形討論：
一、工作毀損滅失之危險
承攬工作本身之毀損滅失危險，依民法第 508 條第 1 項前段之規定：「工作 毀損、滅失之危險，於定作人受領前，由承攬人負擔。如定作人受領遲延者，其
25 黃立，民法債編總論，2006 年 11 月，頁 575。
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危險由定作人負擔。」即工作若於受領前因不可歸責於雙方之事由而毀損或滅 失，依民法第 508 條第 1 項前段規定，其危險係由承攬人承擔，亦即承攬人即使 以提供材料並施予一定勞務，仍須自行承擔損失，不能向定作人請求報酬或材料 勞務之對價。例如承攬人雇用勞工，承攬新建房屋之工程，但尚未完工交付前發 生大地震，以致該工程全毀，則承攬人一方面對其僱用之勞工仍應給付報酬(因 僱傭契約中並非以完成一定工作為義務，無庸負擔工作完成之風險)；另一方面，
承攬人依民法第 508 條第 1 項前段之規定，就已耗費之材料、工資等成本，仍無 法向定作人請求給付報酬或補償。故工作之毀損滅失之危險負擔移轉之時點即為
「受領」，又所謂之受領，係指定作人現實取得工作之事實上管領力26，除依工 作之性質無需受領者，依民法第 510 條之規定，以工作完成時視為受領。
但於定作人有受領遲延情形時，應依民法第 508 條第 1 項後段之規定，危險 由定作人負擔，故縱工作於受領前因不可歸責於雙方之事由而毀損或滅失，承攬 人仍可請求報酬。
二、材料毀損滅失之危險負擔
材料毀損滅失之危險負擔可就定作人或承攬人供給材料再分成下列二種情 形討論：
（一）定作人所供給之材料時
承攬工作所需之材料危險，依民法第 508 條第 2 項之規定：「定作人所供 給之材料，因不可抗力而毀損、滅失者，承攬人不負其責。」故如材料係由 定作人所供給者，其因不可抗力而毀損、滅失者，此時危險由定作人負擔。
但承攬人對定作人所供給之材料，仍負有保管及防止損害發生之義務，若承 攬人因可歸責事由而致毀損、滅失時，仍應依債務不履行責任負責。
（二）承攬人供給材料時
26 楊芳賢，承攬，民法債編各論（上），黃立主編， 2002 年 7 月初版，頁 581、651。
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關於承攬人供給材料之危險負擔部分債編並無特別規定，故如參酌最高 法院 94 年台上字第 1348 號判決之見解：「…項目標價包括全部設計、工程、
材料、人工、製造、交貨、試驗及處理等成本，並包括全部管理費用、利潤 及各式費用』等語，可見系爭合約，性質上非單純之買賣，亦非單純之承攬 契約，而屬買賣與承攬之混合契約。」若依此最高法院見解，此時應認若承 攬人供給材料時，非屬單純之承攬契約，而係買賣與承攬之混合契約，故就 材料部分應適用民法第 373 條之規定，以是否完成交付判斷危險應由何人負 擔。惟此最高法院見解是否符合民法第 490 條第 2 項：「約定由承攬人供給材 料者，其材料之價額，推定為報酬之一部。」之規定，值得商榷27。
27 參許增如，政府採購法減價收受制度之硏究，國立政治大學法律科際整合研究所碩士論文，
2009 年 7 月，頁 22。
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