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第一章 緒論
第一節 研究動機與目的
壹、工程契約中風險的多樣性
所謂的「工程契約」，雖然長久以來被使用於工程建設相關工作內容的契約，
然而究竟係指何等範圍的契約並無明確的定義。而依我國政府採購法第 7 條，「工 程」之定義乃指「在地面上下新建、增建、改建、修建、拆除構造物與其所屬設 備及改變自然環境之行為，包括建築、土木、水利、環境、交通、機械、電氣、
化工及其他經主管機關認定之工程」。又依營造業法第 3 條第 1 款，「營繕工程」
之定義為「土木、建築工程及其相關業務」。則固然「工程契約」所指的契約範 圍雖然不明確，但「工程」及「營繕工程」我國已有明確的立法定義下，但應可 確認係以「工程」定作為契約標的之契約。
又各類型工程發生之風險自具多樣性。而自營建管理之工程生命週期概念觀 之，工程需歷經「可行性研究及規劃階段」、「綜合規劃及基本設計階段」、「細部 設計階段」、「施工履約管理與竣工驗收」、「工程接管階段」，各階段所可能面臨 的風險類型亦不同，加以近年來工程構造、建材、施工型態等亦日新月異，急遽 變化的工程環境下又產生新型態的風險。
我國民法僅有「承攬」一節 25 個條文明顯不敷使用於複雜的工程契約，而 我國營建工程市場又係處於買方強勢的市場狀況下，往往無法透過契約事先合理 分配風險之情況下，紛爭更是層出不窮。這情形之改善或許需多方面努力，首要 之務即多方引進各種國際工程契約之理念，並藉由檢討我國現行公共工程合約與 紛爭解決實務之問題，促使國內工程界及法律界了解當今工程合約之潮流與理念 及現行制度之不合理。
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貳、工程契約中之工作毀損、滅失風險
一、「受領」與危險負擔
工程承攬契約中的風險分配近年來受到我國學界之關注，本文希冀藉由更細 緻化的研究，故特別針對工程承攬履行過程中，關於毀損、滅失風險之部分加以 檢討。例如，民法第 508 條第 1 項規定：「工作毀損滅失之危險，於定作人受領 前，由承攬人負擔。如定作人受領遲延者，其危險由定作人負擔。」我國民法係 以工作之「受領」作為工作毀損滅失危險負擔之分水嶺。然而，我國工程契約中 並未有明確之「受領」規定，常見者係於工程完工或竣工後，由業主辦理驗收程 序，經驗收合格後，再辦理點交、接收等程序，將完成之工作移交予業主。則民 法上所指之「受領」究指「竣工時」、「驗收時」，抑或是「點交接受時」即產生 問題？又或者在工程尚未完工或竣工前，因業主之需求而「先行使用時」，是否 亦屬「受領」？
二、以「受領」作為毀損滅失風險分配基準之檢討
我國民法第 508 條第 1 項前段明文規定工作毀損滅失之危險，於定作人受領 前，由承攬人負擔。雖然我國民法第 508 條第 1 項後段規定及第 509 條已將定作 人之受領遲延、其所供給材料之瑕疵或指示不適當等定作人方因素而致毀損滅失 之風險分配予定作人，但其餘風險仍均由承攬人負擔，這樣的風險分配於現今的 工程承攬中是否對於承攬人過苛？在現實上更常見的是工作之完成仍屬可能，而 承攬人尚需負擔工作完成義務之態樣，此時再履行費用應由何方負擔亦屬問題。
此外，今日的工程承攬人多係帶工帶料進行施工，並非無法適用民法第 508 條第 2 項：「定作人所供給之材料，因不可抗力而毀損滅失者，承攬人不負其責。」
之免責規定，故對於工作之毀損滅失，均由承攬人負擔是否亦屬過苛。
本文將基於工程承攬契約的特性加以分析，在傳統承攬編中「時間軸」危 險負擔移轉已無法妥善分配工作之毀損、滅失風險，是否應以危險發生源的「領
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域軸」作為風險分配的基準？
第二節 研究方法及可能解決方案
壹、研究範圍
在公共工程因屬買方市場政府常藉其在締約上之優勢地位於契約中加入約款 或減輕自己責任或加重承商責任使承商負擔不可承受之重。故本論文之研究範圍 係以日本公共工事標準請負契約約款1、民間工事標準請負契約(甲)2及 FIDIC 新 紅皮書等國外工程契約範本中，有關各種毀損、滅失風險分配條款之整理研究，
並分析其在我國法架構下之法理，再與我國公共工程契約範本條款比較。最後分 析我國各種爭端解決機制，對毀損滅失風險分配之見解。
本文所稱「工程承攬契約」主要係針對較常見的施工契約，統包契約因涉及 設計義務，與施工契約有若干差異，故本文將不討論統包契約之問題，故有關統 包契約中常見之「試營運」、「試營運」與驗收之爭議亦排除於外，先予敘明。另 外有關完工與受領之關係部分，對於完工之問題多半在承攬人遲延責任部分已有 相當多的研究成果，故本文僅作較為簡單說明，不深入探討。此外，異常工地狀 況雖然也可能造成工作、材料或設備之毀損滅失，但此部分通常透過情事變更原 則處理，與本文所要討論之危險負擔分配不同，亦排除於本文研究範圍外，併予 敘明。
貳、研究方法
一、制度分析法
1 日本中央建設業審議会 2010 年 7 月 26 日修正版。
2 日本中央建設業審議会 2010 年 7 月 26 日修正版。
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以法制面作為主軸，包括日本公共工事標準請負契約約款、日本民間工事標 準請負契約約款、FIDIC 新紅皮書、我國民法債編各論承攬節、政府採購法及相 關法令函釋、公共工程契約範本，分析現行法規範及契約範本是否足以因應實務 運作上之問題，並探求在法規範不完備之前提下，如何尋求妥適之解決方案。
二、文獻探討法
蒐集與本文相關之學術教科書、學術論文、研究計畫、學位論文、政府出版 品、學術研討會記錄以及期刊文章等文獻，整理分析並進而歸納，以作為本文研 究之參考。
三、比較研究法
工程實務上，除了少數法律規範之外，大多數之運作均仰賴長期累積之工程 經驗，慢慢形成工程業界熟知之工程習慣，故本文以日本公共工事標準請負契約 約款、民間工事標準請負契約約款為主軸，兼以 FIDIC 新紅皮書契約範本、行 政院公共工程委員會訂頒之工程採購契約範本3、內政部營建署暨所屬各機關工 程採購契約4、交通部臺灣區國道高速公路局一般條款5等國內外工程契約範本加 以比較。
四、實務分析法
歸納過去調解、申訴、仲裁及司法等案件，輔以學理相對照，評析其間之理 由及差異，俾分析現行制度之成敗，並提供相關建議。
第三節 研究架構
本論文共分為七章。第一章為「緒論」，分為研究動機及研究目的、研究範圍
3 行政院公共工程委員會 2010 年 12 月 28 日修正版。
4 內政部營建署中華民國 99 年 12 月 08 日營署工務字第 0992923924 號函修正版。
5 交通部臺灣區國道高速公路局 2009 年 11 月修訂。
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及研究方法、研究架構並介紹工程契約之意義、特性及種類。係介紹論文的基本 理念與架構，以期使讀者能初步瞭解本論文題目之重點所在。
第二章係「危險負擔概論」，先概述危險負擔之理論，並確認工程承攬契約 中危險負擔適用的範圍。
第三章係「危險負擔移轉與驗收」，由於在我國常見公共工程契約條款中多 以「驗收」作危險負擔移轉之時點，故應先釐清其與民法上「受領」之關係。再 依序比較法院判決、仲裁判斷及行政院公共工程委員會政府採購與履約爭議調解 對前揭「驗收」作為危險負擔移轉時點之見解。
第四章為「部分驗收與未驗收先行使用」，就工作尚未達到完工驗收前因契 約或定作人之要求，而有定作人或其他關聯承包商之介入，導致其風險狀態之變 化，而如於此段期間工程發生毀損滅失時，適用民法第 508 條第 1 項將導致風險 全由承攬人負擔之嚴苛結果。故先檢討我國常見之工程契約對此部分的風險分 配，再依序比較法院判決、仲裁判斷及行政院公共工程委員會政府採購與履約爭 議調解對「先行使用之危險負擔移轉」之見解。
第五章為「工作以外之材料、設備毀損滅失風險」，民法第 508 條第 2 項僅 處理定作人所提供之材料因不可抗力毀損滅失之危險分配，但就施工期間承攬人 自備之材料設備因不可歸責於雙方之事由而毀損、滅失時，我國民法則無明文規 定，其風險應如何分擔即成問題。先檢討我國常見之工程契約對此部分的風險分 配再依序比較法院判決、仲裁判斷及行政院公共工程委員會政府採購與履約爭議 調解對「材料設備之毀損滅失風險」之見解。
第六章「工程契約中之毀損、滅失風險分配再檢討」，本章將基於工程承攬 契約的特性加以分析，在傳統承攬編中「時間軸」危險負擔移轉已無法妥善分配 毀損、滅失風險下，是否應以危險發生源的「領域軸」作為風險分配的基準。
第七章為本文之結論。
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