第六章 工程契約中之毀損、滅失風險分配再檢討
第一節 「受領」作為毀損、滅失風險分配之妥當性
國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
160
第六章 工程契約中之毀損、滅失風險分配再檢討
第一節 「受領」作為毀損、滅失風險分配之妥當性
壹、國內外工程契約範本之趨勢
我國民法第 508 條第 1 項針對工作之毀損、滅失風險，僅以定作人是否受領 作為風險分配之標準，然而將所有不可歸責於契約雙方之毀損滅失風險，特別是 無法預見之不可抗力所生之風險，於工作受領前均歸於承攬人顯然過於苛刻190。 所謂不可抗力，可認係不能預見、不能避免、且不能克服之客觀情形。其內涵係 將當事人主觀上「不能預見」與客觀上「不能克服」之標準結合而成。在判定作 法上，應可認為不可抗力之範圍不是一種固定不變的常量191。此外，基於契約自 由原則，當事人亦得自由約定何種情形始構成契約所指之「不可抗力」，因此於 具體個案中，是否構成「不可抗力」情形，仍需視個別契約之具體約定內容192。 而此等不可抗力造成之損害，其後如需重作時，往往會增加拆除清理毀損工 作物之工作，或變更原有工作之內容，由於業已超過原工程之內容範圍，我國學 說有認為應屬於「合約變更」之範圍，因變更設計後所增加之費用，自應由定作 人依工程變更之原則予以給付193。而日本工程實務上，即便定作人雖於法律上無 責任，但事實上或習慣上也是常見由定作人負擔此增加之費用，特別是公共工程 之承攬，機關與承攬人間，因為不合時宜的「類似主從關係」之存在，於締結契 約時先決定某種程度曖昧不清之承攬報酬，因工程進行之結果而成本費用大幅增
190 潼井繁男，逐條解說工事請負契約約款，酒井書店株式會社發行，1998 年 11 月，頁 161。
191 孔繁琦，論工程契約對於不可抗力致工程本體毀損滅失之風險分配原則，律師雜誌第 330 期，
2005 年 3 月，頁 12。另請參照王衛國，不可抗力概念的立法與學說考察，改革時代的法學探索，
法律出版社，2003 年 9 月，頁 206。
192 蕭偉松，不可抗力與災害之爭議，工程爭議問題與實務(二)，中華民國仲裁協會，2010 年 12 月，頁 61。
193 王伯儉，工程法律實務，2008 年 10 月，頁 155。
‧
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
162
於 2009 年 4 月 21 日修正後始參考 FIDIC 新紅皮書之相關條款，增訂第 4 條第 10 項之機關風險約定，修正前雖於第 12 條災害處理中就不可抗力之損害及工期 展延設有約定，但僅約定承攬人應投保營造綜合保險，發生不可抗力之災害後應 透過營造保險向保險公司求償，而承保範圍以外之損害依該範本第 12 條第 2 項 辦理：「1.廠商已完成之工作項目本身受損時，除已完成部分仍按契約單價計價 外，修復或需重做部分由雙方協議，但機關供給之材料，仍得由機關核實供給之。
2.廠商自備施工用機具設備之損失，由廠商自行負責。」前開承保範圍以外之部 分機關僅需視情形予以補償。
交通部臺灣區國道高速公路局一般條款亦於第 F.11 條設有除外風險條款，
內政部營建署暨所屬各機關工程採購契約第 21 條雖亦設有災害處理之條款，但 卻是約定由承攬人負責處理及承攬人應依約定投保，於災害發生後向保險公司求 償。
貳、日本工程契約範本對於不可抗力致毀損滅失風險之規範
一、日本公共工事標準請負契約約款 (一)契約條文
第 29 條因不可抗力所生損害：
「1.工作物交付前因天災等(設計圖定有基準者以超過該基準為限)不可歸責 於雙方之事由(以下稱不可抗力)致工作物、假設工程或工程現場已搬入 之工程材料或工程機具發生損害者，承攬人於該事實發生後應立即將該 狀況通知定作人。
2.定作人依前項規定受通知時，立刻進行調查，就前項損害(除承攬人未盡 善良管理人注意義務及依第 51 條第 1 項有保險填補部分除外。於本條均 同此)狀況加以確認，並將結果通知承攬人。
3.承攬人因前項規定而確認損害狀況者，得請求定作人負擔損害之費用。
4.定作人因前項規定受承攬人請求損害費用負擔時，該損害額(為工作物、
‧
‧
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
165
成工作之理念貫徹，多數見解認為對承攬人過苛。況且，也容易造成承攬人於投 標時即把不可抗力之因素所生之損害額計算於承攬報酬中，導致得標金額提高，
如此，也會增加定作人之負擔。
亦有見解認為，由定作人的角度，盡可能計算每一個工程所生之風險並加以 分擔，那就整體定作人團體及整體承攬人團體而言，所增加支成本亦相當有限。
這是一種類似保險的觀念。然而，仍無法處理「不可能完全排除所有風險」的問 題，當無法預見之重大損害發生於極少數的工程中時，該工程之承攬人將遭受重 大損失。則將使工程承攬具有相當高的射倖性，由產業政策的角度來說對整體營 造業之發展亦非幸事。
因此，日本公共工事標準請負契約約款條款認為不應將所有不可抗力之損害 全然由承攬人負擔，應由定作人負擔何種型態之損失、消除契約風險負擔向一方 傾斜、營造業健全發展等考量點，而加以調整損害之負擔規則。故本條將情事變 更原則具體化，規定損害額及損害之回復所需費用之合計超過承攬報酬百分之一 者，由定作人負擔之。以避免契約風險向一造傾斜之情形。198
(四)不可抗力之定義
不可抗力指公共工事標準請負契約約款條款第 20 條之暴風、豪雨、洪水、
海嘯、地震、地層滑動、坍方、火災、騷亂、暴動等自然性或人為性之不可歸責 雙方之事由199。此外，不可抗力之程度若經明示約定者，例如風速超過每小時 30 公尺或雨量每小時超過 100 釐米等，定作人僅負擔超過該程度而發生之不可 抗力之損害。
198 建設業法研究會編註，改定 3 版公共工事標準請負契約約款の解説，大成出版社，2009 年，
頁 246-248。
199 第 20 條第 1 項：「工事用地等の確保ができない等のため又は暴風、豪雨、洪水、高潮、地 震、地すべり、落盤、火災、騒乱、暴動その他の自然的又は人為的な事象（以下「天災等」と いう。）であって受注者の責めに帰すことができないものにより工事目的物等に損害を生じ若 しくは工事現場の状態が変動したため、受注者が工事を施工できないと認められるときは、発 注者は、工事の中止内容を直ちに受注者に通知して、工事の全部又は一部
の施工を一時中止させなければならない。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
166
(五)損害通知
本條第 1 項規定，於發生不可抗力之損害之場合，承攬人於損害發生後應立 即通知定作人。應通知者包括工作物、假設工程、已進場之材料及建設機具所生 之損害。關於損害的實際情形，盡可能讓定作人提早知悉、掌握，係使日後有關 損害負擔之協議順利進行的重要因素。應詳細通知損害之客體內容包括：
1、受損害之工作物
土木工程之開挖部分、水泥工事已完成之部分、已與土地或工作物附和之部分。
2、受損害之假設工程
工作物以外，因施工之必要性暫時設置者，如工務所、勞工宿舍、材料之倉庫、
水泥預拌廠、發電設備、假設道路橋梁等。
3、已搬入工程現場之材料
指已於工程現場之材料而言，不包括在途之材料。蓋本條定作人負擔之不可抗力 風險係指於工程現場可能面對之風險而言。而所謂工程現場在此採取較廣義之定 義，非僅指工程用地，包括承攬人為工程之進行於附近設置之場所、或工程現場 鄰近之停車場等。
4.已搬入工程現場之機具設備
指已搬入工地之機具設備而言，不論是否為承攬人、定作人或第三人所有均包含 在內。
此外，於第 1 項明確規定，本條適用於工作物交付前。則，工作物交付後承攬人 無須負擔，然而工作物交付後，承攬人所有之假設工程及建設機具因不可抗力事 由發生損害，應由承攬人一力負擔。另外，本條所謂之工作物，係施工中部分完 成之部分、已完成未交付及完成後交付之工作物之總稱。
(六)損害調查
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
167
第 2 項係規定定作人於受通知後，應立刻進行調查以確認狀況，並將調查結果通 知承攬人。又，本項之損害範圍，限於承攬人違反善良管理人注意義務及保險不 填補之部分以外者。此外，若係因承攬人未盡善良管理人之注意義務導致損害擴 大，就該擴大部分定作人亦無須負擔。再者，如此不可抗力所生之損害已透過定 作人負有投保義務之保險填補，該損害即非本條定作人負擔之對象。
(七)定作人的負擔 1、定作人的負擔方式
第 3 項規定，依據損害狀況調查而確認之損害，承攬人得項定作人請求依該損害 所生之費用負擔。而第 4 項、第 5 項係規定於該場合定作人應負擔之損害範圍及 該額度之算定方式。
承攬人於第 2 項之規定確認損害狀況後，得以書面向定作人請求負擔損害額。
2、定作人負擔的範圍
定作人應負擔之範圍為工作物已完成部分、假設工程、工程材料、建設機具等之 損害及該損害之回復所需之必要費用。定作人所需負擔損害須滿足下列要件：
(1)確認可能性(第 4 項)
關於工作物已完成部分、假設工程、工程材料、建設機具，應係定作人與承攬人 之間能加以確認者。換言之，必須能藉由各種調查而加以確認。然因不可抗力而 發生損害者，可能已遭破壞、被沖走或遭掩埋，而需靠各種記錄加以判斷，例如 工程照片、承攬人購買材料之單據、或工程機具之租賃契約書等。
(2)通常妥當性(第 5 項第 2 款及第 3 款)
定作人應負擔之假設工程、工程材料、建設機具之損害者，以「被認為通常 妥當」者為限。
關於假設工程、工程材料、建設機具，不以第 1 條第 3 項設計圖所規定者為
關於假設工程、工程材料、建設機具，不以第 1 條第 3 項設計圖所規定者為