第四章 部分驗收與未驗收先行使用
第四節 小結
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壹、承攬人得否拒絕定作人之先行使用
以行政院公共工程委員會工程採購契約範本第 9 條第 7 項第 2 款：「工程未
經驗收前，機關因需要使用時，廠商不得拒絕。但應由雙方會同使用單位協商認 定權利與義務。使用期間因非可歸責於廠商之事由，致遺失或損壞者，應由機關 負責。」為例，我國工程契約範本多規定承攬人不得拒絕定作人之先行使用。而 日本公共工事標準請負契約約款第 33 條「部分使用」之規定，應得承攬人同意 始得先行使用，民間工事標準請負契約約款(甲)第 26 條更規定必須得到監造人 的技術審查後並得承攬人之書面同意始得進行，此均著眼於先行使用對承攬人工 程施工造成很大之影響，以及使用工作物後造成工作物的損害的責任歸屬不明 確，易生紛爭，故由承攬人評估其是否同意承擔該影響，並可以將先行使用後之 不利益歸於定作人作為其同意之條件，對於承攬人之權益保護周全；而承攬人如 於締約前即預見其有就某部分之工作有先行使用之可能時，亦可於設計圖說中先 為指明，採取類似於我國「部分驗收」之「部分交付」方式，於給付該部分之報 酬後，即可先行享受部分工作之使用利益，但於「部分交付」後，該部分工作之 危險負擔即已移轉，承攬人對於該部分工作僅餘瑕疵擔保責任。日本法上「部分 使用」及「部分交付」制度均值得參考。
貳、先行使用部分之毀損、滅失風險應由定作人負擔
FIDIC 新紅皮書雖無先行使用之制度，但於第 10.2 條工程規定「部分接收」，
規定未為頒發接收證書前不得先行使用，若使用者視為已接收，且全部之危險負 擔均由業主負擔，並於第 17.3 條「業主風險」第(f)款中明定定作人使用或占用
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為業主風險，承攬人於承攬人未經驗收先行使用後，無庸負任何危險負擔。而日 本公共工事標準請負契約約款第 33 條、民間工事標準請負契約約款(甲)第 26 條 之「部分使用」規定，均需得承攬人同意，故承攬人自得以將先行使用部分之毀 損、滅失風險移轉作為其同意之條件，亦保障了承攬人之權利。
行政院公共工程委員會工程採購契約範本及內政部營建署暨所屬各機關工 程採購契約已有「使用期間因非可歸責於乙方因素而有遺失或損壞者，應由甲方 負責。」之規定，將先行使用部分之毀損、滅失風險移轉由定作人負擔，值得肯 定；但因其契約範本內約定定作人應於履約期間辦理保險，而履約期間卻是到完 工驗收為止，故定作人往往抗辯契約內定有「……契約詳細價目表內列有營造綜 合保險項目部分之工程，如遇天災時一律不予補償…」而主張承攬人應負危險負 擔責任158。我國交通部臺灣區國道高速公路局一般條款除無將先行使用部分之毀 損、滅失風險移轉由定作人負擔之規定，甚至規定「非因交通而造成工程之損壞，
承包商應負責修復至工程司認可為止，並負擔費用」(第 M.28 條【部分路段開放 通車】第 3 項)，非因交通而造成工程之損壞之風險仍由承攬人負擔，而其第 F.21 條【完工前之使用權與所有權】之規定已將工作之所有權移轉與定作人，定作人 就先行使用之部分享有利益卻無庸負擔風險，不符合政府採購法第 6 條第 2 項之
「公平契約原則」，非常不合理 。
為免這類定作人先行使用卻不負風險之爭議出現，則應效法 FIDIC 新紅皮 書之規定或德國工程契約採購要項 B 第 12 條第 5 項第 2 款規定：「未要求驗收，
而定作人開始使用全部或部分工作者，在開始使用後 6 個工作天後，除另有協議 外，其工作視為已經驗收。使用部分建築設施進行其他工作不視為驗收。」將先 行使用之效果明定為「視同驗收」更為妥適。
158 參本章第三節壹一(二)最高法院 98 年度台上字第 1666 號判決、二、臺灣高等法院臺南分院 95 年度重上更(一)字第 20 號判決
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参、先行使用部分之保固期應自先行使用時起算
承前所述 FIDIC 新紅皮書先行使用之效果明定為「視同驗收」，則其保固期 限自由使用時起算；日本工程契約範本雖未明定，但承攬人可以保固159期間自使 用時起算作為同意「部分使用」之條件，故亦無保固期間何時起算之問題。
反觀我國工程契約範本內雖依採購法及行政院公共工程委員會通函明定先 行使用應辦理部分驗收，而有以行政院公共工程採購契約範本第 16 條保固第(一) 項保固期之起算第 2、3 款規定：「 (2)有部分先行使用之必要或已履約之部分有 減損滅失之虞，辦理部分驗收者，自部分驗收結果符合契約規定之日起算。(3) 因可歸責於機關之事由，逾第 15 條第 2 款規定之期限遲未能完成驗收者，自契 約標的足資認定符合契約規定之日起算。」係以完成部分驗收時始起算，至多於 定作人有遲延驗收情事時，得以「契約標的足資認定符合契約規定之日」起算，
然等待部分驗收期間(可能長達一個月)，定作人可能已先行使用，而可能導致保 固責任歸屬不明之情況，而我國民法第 498 條對於瑕疵擔保責任之起算係以交付 時起算，故應仿效新紅皮書之規定將先行使用之效果明定為「視同驗收」，以免 紛爭。160
159 日本公共工事標準請負契約約款及民間工事標準請負契約約款(甲)中雖無「保固」之條文，
但有特約之瑕疵擔保期間，本文為符我國用語習慣，仍稱「保固」。
160 有關工程保固爭議之研究，請另參吳詩敏，保固，收錄於古嘉諄、吳詩敏、孫丁君主編，工 程法律實務研析(五)-營建工程契約條款之比較分析，頁 433-515，寰瀛法律事務所，2009 年 11 月。湯毓勳，公共工程保固條款之研究，國立高雄第一科技大學營建工程所碩士論文，2003 年 7 月。
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