第四章 妨害電腦使用罪章各行為態樣之探究
第三節 取得、刪除或變更電磁紀錄─刑法第 359 條
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第三節 取得、刪除或變更電磁紀錄─刑法第 359 條
第一項 實務上之運用情形
於取得、刪除或變更電磁紀錄的部分，因實務上多數案例即與非法入侵同時 成立，故可以得知於此部分案件最多的類型仍然是網路遊戲盜帳號以及員工的不 法行為二類。然而就此二類而言仍有與前述無權進入電腦部分相異之處，以及此 二類以外的其他類型相較於無權進入電腦部分更加多樣，故以下仍就網路遊戲盜 帳號、員工不法行為以及其他類型三類作分析。
首先就網路遊戲盜帳號的部分，最常發生的犯罪流程即如同前述無權進入電 腦部分，於進入遊戲前往往會有一個輸入他人帳號密碼的階段在。而輸入他人帳 號密碼後，即會於遊戲內以變更電磁紀錄331的方式將虛擬寶物移轉至行為人或他 人的帳號下。然而於此部分仍有另一種犯罪流程值得觀察，即是於網路咖啡廳等 公共場所，利用他人暫時離開電腦但並未登出遊戲的空檔，使用其正在進行遊戲 的電腦，並移轉其虛擬寶物的流程332。此種犯罪流程多發生在民國 91 至 92 年間，
此時期正好是我國網路遊戲開始普及的時期，故而民眾在面對網路遊戲此一新興 的遊戲型態時，並無相對的具備相關安全知識，始會導致此類案件發生。從此種 流程已在 93 年後日漸減少也可以得知，在網路遊戲普及一段時間後，玩家的相 關網路安全知識已有所成長。同時，此種「趁虛而入」的犯罪流程根本不需要取 得被害人的帳號密碼，相較起先得知帳號密碼後輸入的犯罪流程來說，所需要的 電腦專業知識更低，然而於法律適用上的結果卻等同甚至可能重於輸入帳號密碼 的犯罪流程。
再者，就員工不法行為的部分。除無權進入電腦部分所述的離職員工輸入在
331 在此係指改變電磁紀錄的「磁性配列方式」，並非法條上所指的變更電磁紀錄，參李茂生，刑 法新修妨害電腦使用罪章芻議(上)，台灣本土法學雜誌第 54 期，2004 年 1 月，頁 237-238，註 4 處。
332 參台北地院九十二年度易字第一六四四號判決、台北地院九十二年度簡字第三八四二號判決、
台北地院九十六年度簡字第一一六八號判決等。
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職時的帳號密碼登入原任職公司電腦後取得資料的犯罪流程外，在此還有行為人 於任職中本即為在職公司電腦的管理者或是得以使用在職公司電腦，然而其於任 職期間使用帳號密碼登入公司電腦後，取得、刪除或變更公司電磁紀錄的犯罪流 程333。與前述流程較不同者為，此類流程的行為人雖不乏具有一定的電腦專業知 識者，但在此流程中行為人使用其電腦專業知識的比率幾乎為零。然而，此類行 為所造成結果的被害規模，往往會隨著行為人對電腦專業知識的了解程度而大幅 的增加334。故由以上可以推知，此種犯罪類型行為本身雖不需要具備太高的電腦 專業知識，然而有機會違犯此類犯罪者，很可能是具有一定電腦專業知識的人，
並且被害程度會依照電腦專業知識的高低而有很大的不同。而就被害程度的不同 與電腦專業知識的關係而言，推測極可能是因為若行為人具有高度電腦專業知識，
所取得、刪除或變更的電磁紀錄更具關鍵性，並且使用的手法會更加徹底，使系 統或資料的復原可能性降低，再加上若公司內部僅有行為人或少數人具有相關知 識，則行為人的行為更難以及時發覺之故。
最後就其他類型部分，除無權進入電腦部分所述的無權入侵他人學校系統後 將其以選上課程作退選，以及輸入他人的帳號密碼，進入他人信箱或是社群網站，
並將含有木馬病毒的檔案或以電子郵件之方式轉寄，或儲存於被害人之家族網站 內使更多人能夠下載犯罪流程外，仍有二個值得注意的犯罪流程。有冒名致電中 華電信要求更改被害人手機語音信箱的密碼335者，亦有撰寫電腦程式並謊稱其為
「增強元件」供人下載安裝後，反而於被害人電腦中安裝病毒元件以阻礙被害人 瀏覽網頁336的流程。其中前者的案例，法院認為行動電話語音信箱的密碼，係一
「電腦或相關設備上的電磁紀錄」，而利用致電中華電信的方式變更該密碼則會 成立本罪，然而在此法院對於「行動電話是電腦或相關設備」一事並無任何的推
333 參台南地院九十五年度訴字第六九五號判決、台中地院一○○年度訴字第一一六二號判決、
高等法院九十六年度上更(一)字第九四九號判決、最高法院一○○年度台上字第五二號判決、智 慧財產法院九十九年度刑智上更(一)字第二三號判決、最高法院一○○年度台上字第三三七五號 判決等。
334 如台南地院九十五年度訴字第六九五號判決，該案中的行為人即是負責公司電腦設備之管理 維護者，並且其刪除及變更的檔案皆是於公司重要的執行檔，此些檔案一被變更或刪除，即會造 成該鍍膜公司於鍍膜製程上造成重大影響，且該公司僅有該行為人具有電腦專業知識，故其刪除 變更的行為更難被發現，導致該公司直至行為人離職後，始由接續其工作的員工發現。
335 參士林地院九十九年度訴字第一二二號判決。
336 參台北地院九十四年度訴字第一五一四號判決。
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論或涵攝，並且對於行為人以致電的方式要求中華電信人員變更密碼是否為與電 腦特質相關亦無任何解釋，即認為此種行為係一「妨害電腦使用」的行為，此種 案例的論罪處罰，是否與當初立法者所欲防範的電腦犯罪相符不無可議。於後者 部分，行為人僅是加裝病毒軟體在被害人等的電腦內，而該病毒軟體亦只是在使 用者電腦內加裝檔案，並未取得、刪除或變更被害人電腦內的任何電磁紀錄，然 本判決似乎認為「加裝檔案」亦屬「變更電磁紀錄」的一環，實與立法當時立法 者所考量的適用情形相左337，可見就此部分實務上的適用情形與立法者所希望的 規制情形完全不同。
第二項 現今所受到之批評
於本條施行後所遭受到的批評上，大多環繞在本條的構成要件中所規定的三 種犯罪態樣─取得、刪除、變更上。首先就「將取得、刪除、變更」規範在同一 條上等而視之的規範方式部分，有學者認為此種統包式的規定，會造成一種規範 中，出現各種不同行為型態，並且各行為型態間不但無必然性前置關係或同類性 關係，而會使得該條性質無法明確加以界定，亦會使得同時出現取得與刪除、變 更此種破壞行為時，適用上出現困擾，從而違反罪刑法定原則下的構成要件明確 性原則，並建議縱使不將取得行為及刪除、變更行為分條規定，亦應在同一條內 分項規定338。
再者，就取得、刪除、變更電磁紀錄的文義解釋上亦出現爭執。雖有論者認 為取得行為若專以電磁紀錄的隱私性角度出發，則係指行為人獲得該電磁紀錄的 行為；而刪除則係指行為人將該電磁紀錄的存在抹消至無法復原的情況，並使原 持有人對於電磁紀錄的支配性終局受損339；至於變更必須是他人電腦中本即存有
337 法務部，刑法有關電腦(網路)犯罪研修資料彙編，2002 年，頁 251，靳宗立教授以及葉奇鑫 檢察官之發言。
338 柯耀程，刑法新增「電腦網路犯罪規範」立法評論，月旦法學教室第 11 期，2003 年 9 月，
頁 127。
339 若僅丟入資源回收桶而仍有復原可能者並不該當，參台南地院九十五年度訴字第六九五號判 決。
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該等電磁紀錄，行為人將其性質或內容轉變，而與原先不同的行為340。然有不同 見解個別對此三種行為態樣提出了一些問題。第一，就取得行為的部分，論者認 為在此的「取得行為」僅是替代修法前的刑法第 323 條於電磁紀錄的部分，至於 取得與竊取間到底存在何種差別，修法前與修法後皆無法解釋清楚。同時，如在 網路上瀏覽網頁時，皆會將網頁上的元件下載於自己電腦的暫存檔中，此種自動 存取是否會有夠成本罪的可能不無疑義，尤其是本罪還不如竊盜罪般還設有「不 法意圖」的限制，於適用上被濫用的可能性更高341。又，與竊盜罪密切關聯的贓 物罪部分，於本罪章亦無任何類似的規定，論者認為或許可適度擴張解釋贓物罪 中「贓物」的文義，然先不論是否妥適的問題，立法者宣稱本罪章是「集所有電 腦犯罪於一身」一事可謂思慮不周。第二，就刪除行為的部分，雖本罪的規定解 決了以往刪除非文書的電磁紀錄時無法適用刑法處罰的問題，然而本條就刪除行 為籠統的規定，即會造成同樣是刪除行為，卻受到不同規制待遇的不公平結果。
蓋我國於毀損文書罪的部分，係規定只要達「足以生損害於公眾或他人」的程度 即會成立犯罪342，然本條犯罪的成立，則有「致生損害於公眾或他人」此一較嚴 格的要件，此時若行為人刪除一電磁紀錄，雖該刪除行為足以生損害於公眾或他 人，然尚未達到致生損害於公眾或他人的程度時，即會產生一個「視刪除的客體 為何而是否成立犯罪」的詭異情形。第三，就變更行為的部分，除存在與前述刪 除電磁紀錄部分在偽造(於刪除部分是毀損)文書罪的適用部分上有相同失衡現象 的問題外，此部分亦存在可能會淪落至變成刑法第 339 條之三的未遂規定的問題。
於草案的修正理由中，雖有特別闡述本罪與刑法第 339 條之三的不同，認為本罪
於草案的修正理由中，雖有特別闡述本罪與刑法第 339 條之三的不同，認為本罪