第四章 妨害電腦使用罪章各行為態樣之探究
第七節 告訴乃論─刑法第 363 條
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值得附帶一提者是，對於第 360 條的加重部分，有見解認為電腦犯罪程式亦 可能是專門針對公務機關電腦或相關設備犯之者，並參酌第 361 條的立法理由，
認為應將本條置於第 361 條之前，以使本條有加重空間403。
第三項 遞續性上之困境
在雲端運算出現後，系統的安全性通常是交給雲端服務提供方來負責，此時 即會產生是否處罰撰寫電腦病毒等惡意程式行為的問題。或謂雲端時代中講求 IT 資源共享，此即意味著若對於「他人」電腦系統施加病毒，該病毒很可能亦會作 用到自己身上，並且雲端服務方對於系統安全性的保護，原則上應會比一般個人 電腦強，撰寫病毒的行為實質上的「殺傷力」可能大幅降低，而認為此種行為不 應以刑法處罰。然而惡意程式並不僅限於病毒程式，又縱使於雲端時代，不同使 用者仍有不同使用的空間，在該個人使用的範圍內仍可能出現病毒，同時病毒程 式所造成的惡害與雲端服務方對於系統安全保護的程度係屬二事，不能因為雲端 服務方對於系統安全保護程度高，而否定行為的不法性，故似仍有必要處罰與惡 意程式有關的行為。但是，就實務上的分析來看，通常使用惡意程式者皆較撰寫 者為多，且使用者往往對於電腦安全性的危害更大，同時亦要考慮在雲端運算出 現後，網路流通的方便性大增，使得此類惡意程式的取得更加容易。故規制的角 度似乎應該考慮要擴張至對使用惡意程式者為處罰，甚至考慮變更處罰對象，以 處罰使用者為原則，處罰製作者為例外。
第七節 告訴乃論─刑法第 363 條
第一項 實務上之運用情形
本條雖非電腦犯罪的行為態樣，然於實務上可謂是整個妨害電腦使用罪章中
215。
403 林山田，刑法各罪論(上)，增訂五版，2005 年 9 月，頁 561。
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最常運用到的一個條文，並且就實務上的運用情形，亦可以觀察出我國實務中對 於電腦犯罪法條適用上的處理態度。我國實務上向來的電腦犯罪判決，僅有少部 分的告訴人事後撤回告訴，致法院於該部分下不受理判決，多數案例的告訴人仍 不願意撤回告訴404。然而，法院於該些告訴人未撤回告訴的案件所做的有罪判決 中，所認定的刑度皆不高，多處於得以易科罰金的程度。此種現象顯示，縱法院 認為此類案件大都為輕微案件，告訴人仍多不願撤回告訴。就以上觀察可以得知，
立法理由中認為於罪章中設置告訴乃論的制度所具有「將國家有限之偵查及司法 資源集中於較嚴重之電腦犯罪」的功能，於實務的操作上顯然無法有效發揮，反 倒是部分未該當非告訴乃論態樣的重大電腦犯罪，可能因被害人不願提出告訴而 成為犯罪黑數405。
另外，本條僅規定第 358、359、360 條之罪須告訴乃論，然而於第 361 條對 公務機關為第 358、359、360 條的行為時的加重處罰，是否須告訴乃論亦不失為 一爭議，若根據立法理由似應認為是非告訴乃論406，而實務上雖素有爭議，然最 高法院已於判決中明確表示本罪非屬告訴乃論407。
第二項 現今所受到之批評
本條於運用上最主要所遭受到的批評即是本條自身，亦即「立法者設定告訴 乃論訴訟要件的理由」。從立法理由可以得知，本罪章規定告訴乃論的理由主要 有二─在被害人無意配合偵查時，實際上難以達到偵查效果，以及為將國家資源 集中於處理較嚴重之電腦犯罪408。然此二項理由多遭學者批評，有論者即認為是 否能收偵查實效並非犯罪是否應設定告訴乃論的原因，且參照外國立法例，美國
404 就同樣是網路遊戲盜帳號的類型為例，雖有部分案件告訴人已撤回告訴，然亦有多數案件的 告訴人不願撤回告訴，然而參考撤回告訴與未撤回告訴的犯罪手法以及未撤回告訴的情形法官的 量刑輕重等，會發現二者幾乎如出一轍的是小型案件，由此可見將是否訴追的門檻交由被害人掌 握，與將司法資源集中於重大案件的目的實現二者之間根本無正相關。參板橋地院九十九年度訴 字第一八二一號判決、台北地院九十六年度簡字第一一六八號判決。
405 於我國早期以林山田為代表研究電腦犯罪的見解中，電腦犯罪的特色之一即是「高犯罪黑數」， 參盧文祥，電腦犯罪之偵防實務，律師雜誌第 228 期，1998 年 9 月，頁 27。
406 中華民國刑法第 363 條立法理由第三點。
407 參最高法院九十七年度台非字第二八五號判決。
408 中華民國刑法第 363 條立法理由第二點。
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及日本等國家於電腦犯罪部分皆無告訴乃論的規定，又於涉及第三人的情形409要 判斷告訴權人實有困難，縱認相關人員均為被害人，亦可能會發生被害人不知被 害而未告訴，等到發現被害事實而提出告訴時，相關證據已滅失導致偵查困難等 問題410。另有學者從規定告訴乃論的角度做觀察，歸納出一般告訴乃論的規定，
通常若不是因為追訴會增加被害人的痛苦，故基於尊重被害人意願的角度而設，
即是因犯罪情況過於輕微，而不宜由國家直接發動追訴權之故。然而反觀本罪章 的犯罪態樣以及法定刑，應可認為本章所規定的犯罪不僅有輕微的犯罪，進而推 斷重點可能出在被害人的痛苦部分。然而論者舉出金融、商業電腦系統的問題，
並認為作為「第一使用人」的金融業者基本上會因可能引起「第二使用人(客戶)」
的恐慌而多不願提出告訴411，甚至還可能幫助掩飾被侵害的事實，私底下填補第 二使用人的損害。故在此若以「金融機關提出告訴即會『非常痛苦』」為理由設 置此規定，無疑扭曲告訴乃論的設置理由。但若將告訴權的行使重點置於第二使 用人身上時412，在協助偵查的意義上即無效果，蓋如前述第二使用人本即可能不 知道自己被侵害，要其協助偵查更加困難413。綜上所述，論者多主張將本條給廢 除。
此外，關於刑法第 362 條與本條的關係部分，有論者認為若自刑法第 362 條是刑法第 358 條至第 360 條的實質預備犯角度出發，則刑法第 362 條亦應具有 告訴乃論的性質，故若能說明第 358 條至第 360 條與第 362 條的差異，否則不應 分別處理414。
第三項 遞續性上之困境
409 如線上遊戲的遊戲公司與玩家、金融業的金融業者與客戶等。
410 王銘勇，侵入電腦系統罪之研究，法令月刊第 55 卷第 3 期，2004 年，頁 267。
411 試想自己存錢的銀行或金融機構若發生系統被駭客入侵的案子，自己是否會對將財產置於該 金融機構底下一事感到不信任。
412 論者有認為被害人是電腦的「使用權人」而非「所有人」者，參甘添貴，虛擬遊戲與盜取寶 物，台灣本土法學雜誌第 50 期，2003 年 9 月，頁 185。
413 李茂生，刑法新修妨害電腦使用罪章芻議(下)，台灣本土法學雜誌第 56 期，2004 年 3 月，頁 216-217。
414 林冠宏，刑法妨害電腦使用罪章之研究，刑事法雜誌第 50 卷第 6 期，2006 年 12 月，頁 108。
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正如前述現今受到批評部分的論者所言，本條表現出整個妨害電腦使用罪章 規制態度的曖昧，若謂刑法第 359 條的「取得」電磁紀錄是刑法第 323 條電磁紀 錄部分的「還魂」條文，該條於修法前的竊取電磁紀錄罪亦屬非告訴乃論之罪，
為何於當時的適用上並未出現立法理由中所述「對於個人電腦之侵害行為，態樣 不一，輕重有別，如受害人無告訴意願，並配合偵查，實際上亦難達到偵查成效」
以及「有助於紛爭解決及疏解訟源，並可將國家有限之偵查及司法資源集中於較 嚴重之電腦犯罪，有效從事偵查」等問題？同時，亦可從前述實務的運用情形以 及現今所受批評部分觀察出，本條縱使設計了告訴乃論的條文，於偵查上不見得 成效頗彰，同時亦無發揮將國家有限司法資源拿來偵察較嚴重的電腦犯罪的功用
415。此外，在雲端運算出現後，「網路無國界」的現象更趨明顯，雲端主機的各 個部位有可能散落在世界各地416，此意味著涉及跨國的犯罪亦會增加417，此時如 果仍認為需要告訴乃論才能使行為人接受刑事規制，於實務上可以預見幾乎無法 達到規制的效果418。從而，本罪章設計告訴乃論的規定，在未來雲端時代來臨後，
很可能會成為本罪章各條文皆成為具文的元凶。
第八節 小結
就以上各罪的實務運用情形中稍加觀察，可以發現一個有趣的情形─實務上 主要運用案例中，絕大多數的行為人不是沒有電腦專業知識，就是縱使具備電腦 專業知識，卻在犯罪時並未運用。並且該些犯罪所造成的損害，有壓倒性的多數 是對於「特定個人或企業」的損害，而少有涉及國家或社會的損害者。會造成此
415 除非認為立法理由中所謂「重大電腦犯罪」即是指案件數最多的「網路遊戲盜帳號」類型。
416 例如運算的機房在台灣，但儲存的機房卻在印度，或運算與儲存的機房同時存在台灣與印度，
但使用者所使用的是台灣儲存機房內的硬碟以及印度運算機房內的處理器。
417 無論是此種將電腦網路作為客體的攻擊行為，亦或是利用電腦網路為傳統犯罪的行為，皆會 有「跨國化」的現象，參渡邊卓也，電脳空間における刑事的規制，成文堂，2006 年 9 月，頁 1 以下。
418 有學者認為電腦犯罪所保護者為「使用空間的支配」法益，並認若侵害雲端電腦管理者的主 機，並獲取該主機內大多數人個資的情形(並未對任何管理者以外任何人的使用空間為侵入)，僅 會侵害該管理者的使用空間支配法益，但是這種主機管理者往往係外國人，則我國是否能期待該 外國人於我國提出告訴，則是值得思考之處。參李聖傑，使用電腦的利益，月旦法學雜誌第 145
418 有學者認為電腦犯罪所保護者為「使用空間的支配」法益，並認若侵害雲端電腦管理者的主 機，並獲取該主機內大多數人個資的情形(並未對任何管理者以外任何人的使用空間為侵入)，僅 會侵害該管理者的使用空間支配法益，但是這種主機管理者往往係外國人，則我國是否能期待該 外國人於我國提出告訴，則是值得思考之處。參李聖傑，使用電腦的利益，月旦法學雜誌第 145