第五章 以法益為中心重新建構妨害電腦使用罪
第三節 建構妨害網路秩序罪章模型
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法得以參考，，故對於散布惡意程式與散布他人密碼皆參考自該法第 13 條，處 以三萬元以下罰金的刑度603。
第三節 建構妨害網路秩序罪章模型
在釐清所有應處罰的犯罪類型後，在本節所必須呈現的，即是一個完整而有 體系的妨害網路秩序罪專章。要建構一個罪章的必要條件，除前揭章節所述的獨 立保護法益以及入罪化行為的規制外，還包括各條文呈現的處罰架構。畢竟就妨 害網路秩序的行為評價部分仍然有輕有重，此時的處理究竟是如同現行法般制定 一個極高的刑度上限，並給予執法者依照個案裁量的空間，或是否可以思考從行 為的態樣再進行更細緻的區分，將不法內涵較大的行為作有效的處罰，而就不法 內涵較小的行為給予較低的刑度上限，以彰顯法益的破壞程度。但要在罪章內呈 現如此的區分，作為前提的要件即是要區分何謂「不法內涵較大」的行為。在確 定不法內涵較大的行為後，始能進一步思考該如何在罪章中區分出不法內涵較大 的行為並給予適當的處罰。據此，於以下即分為「確認重點規制行為」以及「設 計規制模型」兩大部分，並依序探討之。
第一項 確認重點規制行為
在確認重點規制行為的部分，必須要注意到的一點是，在時間型的分類上，
每個時間階段的行為可能是一連串的，只是在規制上依時間進程的方式作切割，
從而對於此種「一連串」的犯罪流程，理論上相較於單純違犯其中一個時間進程 中的情形更應該給予規制。據此，在時間進程中「理想」的犯罪流程，應是行為 人意圖變更取得電磁紀錄、降低電腦運作效能或僅單純窺視，而使用惡意程式透 過網路入侵電腦後，再進而實現其意圖的流程。此種流程侵害社會上對網路秩序 安全信賴法益的程度，應是所有犯罪流程中最大的，故刑法應極力防止此類行為 的發生，列為最主要的重點規制行為。其次，若前述理想的犯罪流程中欠缺了其
603 不正連線禁止法第 13 條的刑度本是三十萬日圓的罰金，經過換算後約為新台幣三萬元。
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中一個要素，例如行為人使用惡意程式透過網路入侵電腦後，另行起意變更取得 電磁紀錄、降低電腦運作效能或單純窺視，以及行為人意圖變更取得電磁紀錄、
降低電腦運作效能或僅單純窺視，但未使用惡意程式透過網路入侵電腦後，再進 而實現其意圖等情形，此種流程侵害社會上對網路秩序安全信賴法益的程度雖不 若第一種流程，但是仍相較於單純入侵或單純有權進入後變更取得電磁紀錄、降 低電腦運作效能或單純窺視的情形，故在此應列為次要的重點規制行為。若再度 將前述次要重點規制行為拿掉一個要素，即會發現以一般刑法上的理論(如競合 論等)即可給予妥適評價，無列為第三重點規制行為的必要。
在確認過主要與次要的重點規制行為後，剩餘的行為則單獨依照前述的規制 運作即足，而此二種重點規制行為，或許也就是我國立法當時真正所欲以重刑規 制的「重大電腦犯罪」類型，並且其對於法益的侵害著實較剩餘行為大，故在對 此些行為的論處上，僅單純使用刑法總則中的理論並不足以評價，應思考並設計 較特殊的方式來做規制。據此，以下即是對於為了有效劃分處罰重點規制行為與 其他行為，而設計一個規制的體制來架構妨害網路秩序罪。
第二項 設計規制模型
在規制體系的設置上，首先即要設法區分主要以及次要重點規制行為與其他 行為所不同的特徵點，並就該特徵點作區分。如同前述在確認重點規制行為時所 思考的脈絡一般，主要的重點規制行為與其他行為最大的不同點在於兩個要素─
「不法意圖並實現」和「惡意程式的使用」。在確認主要行為的不同點後，亦可 以得知次要的重點規制行為與其他行為的不同點，即是「不法意圖並實現」和「惡 意程式的使用」二者的其中之一。其中不法意圖並實現的部分與入侵後行為會出 現部分的重疊，而惡意程式的使用部分則會與入侵前行為有相關，重點規制行為 與前述的行為分類上的關係，即如下圖所示。
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綜上所述，可以發現若對於「不法意圖並實現」和「惡意程式的使用」此兩 個要素作規制上的設計，整體上無論是對於主要重點規制行為或次要重點規制行 為都能有效區分，故以下即要討論如何規範此兩個要素，始能有效篩選出重點規 制行為並處罰。首先是對於不法意圖並實現的部分，於競合論上本即應依照「不 完全的多行為犯」來解決，亦即行為人雖該當了兩個不同的構成要件，但因其主 觀上僅出於同一意圖，故應將其整體僅作一個評價604。但此種不完全的多行為犯 所出現的形式，多是後行為的不法內涵重於前行為，或對於法益的侵害重點在於 後行為的情形605，然而在此正好相反，對於社會信賴破壞的規制重點應是以入侵 行為為主，其後的入侵後行為本僅是加重信賴破壞的程度而已，亦即相較於偽造 並行使文書的情形，應更接近於擄人勒贖的情形。擄人勒贖本身含有擄人與勒贖 的兩大部分，且擄人與勒贖之間具有意圖並實現的關係，又依照法條文義、實務 見解以及多數學說見解，本罪的成立僅要「意圖勒贖而擄人」即足，並不以勒贖 行為為必要606，故可以認為擄人行為才是侵害法益的重點，其後的勒贖行為僅是
604 亦有稱「意圖犯之前、後實現行為」者，參林鈺雄，新刑法總則，三版，元照出版有限公司，
2011 年 9 月，頁 585。
605 如意圖行使而偽造文書，而其後行使的情形。
606 盧映潔，刑法分則新論，修訂四版，新學林出版有限公司，2011 年 9 月，頁 712。
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法益侵害程度的加重而已607。此外，擄人勒贖行為同時也是「妨害自由」與「恐 嚇取財」行為的實質結合608，屬於結合犯的一種，並從刑度遠重於前述二罪看來，
本罪的出現即是在刑事政策上基於對於此類行為的特別規制，因縱使將妨害自由 與恐嚇取財的行為數罪併罰，其刑度仍不足以評價擄人勒贖的行為，故設計特別 加重的結合犯規定論處。然而，擄人勒贖罪並無更加重處罰實現意圖的行為，是 與本文所述應處罰侵入後實現意圖的情形不同之處，但縱使如此仍不表示即沒有 考慮設置處罰實現意圖行為規範的空間609。
據此，對於意圖並實現的部分可以朝兩個方向考慮規制的設計，其中一個方 向即是設置(實質或形式)結合犯的方式，將此種行為整體作加重的特別規制，另 一種即是對於意圖為入侵後行為的入侵行為加重處罰，並利用競合理論不另處罰 實現意圖的入侵後行為。此二種方法從處罰入侵後行為與否的部分看似互斥，但 仍有共存的可能，第二種規制模式中具有不法意圖的入侵行為加重處罰的理由，
應是該入侵行為不僅是單純使登入控制機制無法正常運作而已，並必然會更進一 步就社會上對於電磁紀錄、電腦系統效能以及電腦內部資訊的私密等信賴關係為 侵害，相較於一般的入侵行為對於法益侵害可能性的程度更大。惟此種加重處罰 的程度是否能大到涵蓋對於意圖行為的實現亦有包含即是問題所在。在傳統刑法 因不法意圖而加重的規定中，無論是擄人勒贖罪、公然猥褻罪或刑法第 233 條媒 介幼童性交猥褻罪，皆未對實現意圖的行為作更進一步的加重，故似可就此認為 若刑法上以意圖犯的方式作為加重處罰的要素時，於量刑的考量上往往已涵蓋實 現意圖的部分。不過，就設置結合犯的法理觀察，無論是形式或實質結合犯，會 設置結合犯的規定即是因為對於特定二罪名的違犯特別嚴重，基於刑事政策的考 量必須要論以更重的刑度而言610。而既是因刑事政策的考量，對此種「特定二罪 名」的認定上，應不會就該二罪名是否有意圖與其實現的關係而為不同判斷，故
607 同時從刑法第 347 條第五項未經取贖而釋放被害人必減其刑的部分，亦可以得出此結論。參 黃仲夫，刑法精義，修訂廿六版，元照出版有限公司，2010 年 8 月，頁 745-746。
608 學界多稱此為「實質結合犯」，參林鈺雄，新刑法總則，三版，元照出版有限公司，2011 年 9 月，頁 583-584。
609 對此有論者即認為擄人勒贖罪從刑度觀之，應是對「擄人行為+勒贖行為」的行為評價才是，
參甘添貴，體系刑法各論，修訂再版，2004 年 2 月，頁 412。
610 林鈺雄，新刑法總則，三版，元照出版有限公司，2011 年 9 月，頁 584。
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而在此仍有在意圖加重後對於意圖的實現另以結合犯的方式更加加重的規制設 計可能性。但必須要注意的是，若要以結合犯加重意圖並實現的行為，於意圖行 為的加重部分應僅能彰顯「只有意圖而未實現」行為的評價，否則會造成刑罰過 度的加重，而違背罪刑相當原則。
然而，也因為結合犯的設置僅是因重刑化的刑事政策611，行為人對於法益的 侵害並無較僅使用數罪併罰的情形嚴重，故在結合犯的設置上必須非常小心，除 在具有充分理由的時候始能夠有限度的使用外，原則上應盡量排除使用612，更何 況是在行為已有特別加重的情形下，又要以結合犯更加重處罰，所要說明的理由 必須更加充分。在不法意圖並實現的情形，既有依加重事由而處罰的方式可以規
然而，也因為結合犯的設置僅是因重刑化的刑事政策611，行為人對於法益的 侵害並無較僅使用數罪併罰的情形嚴重，故在結合犯的設置上必須非常小心，除 在具有充分理由的時候始能夠有限度的使用外，原則上應盡量排除使用612，更何 況是在行為已有特別加重的情形下，又要以結合犯更加重處罰，所要說明的理由 必須更加充分。在不法意圖並實現的情形，既有依加重事由而處罰的方式可以規