第四章 妨害電腦使用罪章各行為態樣之探究
第四節 干擾電腦運作─刑法第 360 條
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電腦使用人之重大損害」以及「電腦使用安全」的保護法益349。第二，就前述實 務上員工於離職前對於主管不法行為的部分，亦可能發生員工在任職期間將自己 有權限取得的資訊、或是公司所有，而其於任職期間有專屬使用權的電腦內部的 資訊，或甚至是自己所有而帶至公司處理業務的筆記型電腦中所儲存的資訊，藉 由 USB 隨身碟或 E-MAIL 等途徑給帶回家中，待離職後轉至公司的競爭對手企業 底下服務後，再將此些資料提供給現任職的公司，導致原公司的重要資訊以及客 戶皆被競爭對手得知。此類行為除了在極少數的情形可以用背信罪來處罰外，亦 可能違反營業秘密法，然而違反營業秘密法僅負民事責任，故社會上多數受害公 司皆對洩漏資訊的前員工主張本條，然而其認為就立法者所闡釋的立法目的上，
應難有本條的適用，若機械式的操作法條，極可能造成以刑事手段來保護民事爭 訟範圍內營業祕密的問題350。
第三項 遞續性上之困境
於雲端運算時代來臨後，使用者面臨 IT 資源共享的局面。在此所謂共享的 IT 資源，除硬體資源外，亦包含軟體資源351。就如同硬體資源的共享時，若將該 共享的硬體資源為破壞，相較於僅將非共享的硬體資源破壞而言損害較大一般，
若對於共享的軟體資源(電磁紀錄)為破壞，亦相較於僅將非共享的軟體資源破壞 的情形，給予社會大眾的影響更大。然而本法卻未對其作區分，皆論以相同之罪，
並給予執法者一樣的量刑程度，於罪刑相當原則部分即可能產生疑義。從而在軟 體資源的共享部分，刪除、變更或取得電磁紀錄的部分似可以考慮做區分，分為 對於多數人共用的電磁紀錄(軟體)為刪除或變更，以及對非共用的電磁紀錄為刪 除、變更或取得，並給予不同程度的規制。
第四節 干擾電腦運作─刑法第 360 條
349 在此論者舉出國軍部隊中的案例來解釋此種情形。在部隊內如演習的簡報檔、或國外的出訪 名單等資訊，得以在部隊內取得使用，雖此些資料尚未達機密程度，但也不適合流出至外部，而 若有行為人將此些資料帶出部隊，是否會違反此項規定即有爭議。
350 張紹斌，刑法電腦專章及案例研究，軍法專刊第 54 卷第 4 期，2008 年 8 月，頁 89-90。
351 例如防毒軟體公司僅在其電腦內放置一套防毒軟體，而依照各個使用者與其的契約狀況提供 該使用者使用該套防毒軟體的時間以及掃描病毒的程度等服務。
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第一項 實務上之運用情形
實務上對於此種犯罪類型的案例非常少，除於前述取得、刪除或變更電磁紀 錄的部分所提及的撰寫電腦程式並供人下載安裝後，反而阻礙被害人瀏覽網頁的 尋夢園案例之外，僅有網路遊戲外掛程式、洪水攻擊以及員工離職後的不法行為 等少數案例。然雖案例數量少，此些犯罪流程亦頗具有探討價值。首先是前述尋 夢園案例部分，行為人之一是一電腦工程師，可謂具有高度的電腦專業知識，並 且其所使用的犯罪手法以及造成的效果也是有運用到其高度電腦專業知識。然而 就結果而言，植入該病毒程式後所造成電腦的效果亦只是「限制他人連結至其他 聊天室352」此種惡作劇般的效果而已，與立法者所憂慮的「對電腦及網路設備產 生重大影響」情形顯然還有很大一段差距。反面而言，從立法理由中觀察也可以 發現此種僅輕微影響電腦運作的干涉行為，實則不在立法者認為應處罰的範圍內
353，然而實務對此的判斷即認為成立犯罪，與立法者當初所期待的規制結果並不 相符。
再者是於網路遊戲中使用外掛程式的部分，此案例的犯罪流程是行為人將一 可獨立運作於特定網路遊戲，進行打怪練等等功能的外掛程式上傳至其架設網站，
並提供該遊戲的玩家下載後使用，而該外掛程式會傳送大量封包予遊戲公司的伺 服器，令角色自動打怪練等，長期或大量使用之下，會使遊戲公司的伺服器不堪 負荷，以至系統資源耗盡而當機354。然姑且不論本案是否是因為遊戲公司所提供 的伺服器效能過低，導致系統資源容易被「灌爆」，亦不論此種外掛程式如何能
「致生損害於公眾或他人」，在此案例中值得注意的點是，法院認為此種外掛程 式會使玩家自動打怪升級獲得大量虛擬寶物與貨幣，會有損遊戲公司「獲利」355。
352 若他人連接到其他聊天室網站的話，該程式也只會使系統自動連結回行為人所架設的聊天室 網站，不會對其電腦內部的資源或系統運作上有任何重大危害。
353 中華民國刑法第 360 條立法理由第二點。
354 參士林地院九十三年度訴字第五三二號判決、台南地院九十四年度簡字第七四七號判決、台 南地院九十四年度簡上字第三五八號判決、高等法院台南分院九十六年度上易字第一五七號判 決。
355 參台南地院九十四年度簡字第七四七號判決、台南地院九十四年度簡上字第三五八號判決、
高等法院台南分院九十六年度上易字第一五七號判決。
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但該些案件內的遊戲公司所提供的網路遊戲，皆為月費制的網路遊戲356，虛擬寶 物獲得數量的多寡根本無關遊戲公司的收益，僅有可能是在「使用外掛後，無須 購買點數卡即得進行遊戲」，或「降低遊戲耐玩度」等理由上遊戲公司可能可認 有所損失，然法院並未敘明遊戲公司是何種獲利受到損害，亦未區分該類外掛到 底是輔助型、輕度破壞型或重度破壞型357，即一律認為「製作或提供外掛程式」
而非「使用外掛程式」的行為人成立本罪，此種判斷的標準與立法者當初所預設 的處罰對象是否相同則不無可議358。
又，於洪水攻擊的部分，實務上所發生的案例通常是行為人利用程式或親自 發送極大量無意義的封包至被害人的伺服器，導致被害人的伺服器無法正常運作，
而出現延遲甚至當機的現象359。然而法院於干擾行為的判斷上，或有認為本條是 修正前第 352 條第二項的挪用規定，故認為本條的干擾必須「進出存取(ACCESS) 他人電腦中央處理器(CPU)記憶體內之所製成電磁紀錄如軟體程式、檔案等內容，
而進行變更、抹除、植入等之干擾電磁紀錄行為，致造成他人電腦當機或喪失原 有處理運算資訊功能，而非指以經電腦處理後所顯示之聲音、影像或符號 (OUTPUT)進行干擾」者360，或有認為本條立法理由中有列舉 DDoS 攻擊，從而若 該當 DDoS 攻擊者即會成立本罪者361。然無論採以上何種見解，法院似乎多認為 只要該當「干擾」行為(或只要是 DDoS 的情形)，幾乎一定會「致生損害於公眾 或他人」，而對此要件採取相當寬鬆的認定標準。
356 所謂月費制係指遊戲公司提供遊戲的使用時間作為服務，而玩家必須以購買點數卡等方式換 取遊玩的時間，至於在此遊玩的時間內能獲得多少虛擬寶物或成就，皆是視玩家自身遊戲技巧的 服務模式，其名稱的由來是因為此類型的網路遊戲所提供一次最長的服務時段多為包月遊玩(月 卡)，且亦為多數玩家所購買。
357 論者有謂輔助型外掛僅是針對遊戲操作的便利性所設計(如受傷自動喝水)，而輕度破壞型外 掛則是會稍微影響遊戲公平性者(如自動練功)，至於重度破壞型外掛，則是會大力破壞遊戲平衡，
並對於遊戲公司伺服器進行破壞者(如大量洗錢、複製限定寶物、更改人物參數等)，參盧映潔，
刑法分則新論，修訂四版，新學林出版有限公司，2011 年 9 月，頁 748-749。
358 雖於士林地院九十三年度訴字第五三二號判決中有提及上述問題點，然於台南地院九十四年 度簡字第七四七號判決、台南地院九十四年度簡上字第三五八號判決，以及高等法院台南分院九 十六年度上易字第一五七號判決中皆無論及。
359 參高雄地院九十三年度易字第一三一○號判決、台北地院九十四年度易字第四八五號判決、
高等法院九十五年度上易字第二五五號判決、最高法院九十七年度台非字第二一四號判決等。
360 參台北地院九十四年度易字第四八五號判決。
361 參高等法院九十五年度上易字第二五五號判決。
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最後是員工離職後的不法行為部分，此案例係離職後的行為人欲取得公司營 業秘密，而將其任職時所獲得的員工電子郵件信箱帳號密碼一一嘗試輸入，雖因 被害人公司員工皆已更換信箱的帳號密碼而未進入成功，卻因多次輸入行為使得 被害人公司發現而送法辦362。值得注意的是，法院對此種「嘗試入侵」的行為會 認為屬於干擾行為的一種，此種作法似有將本條作為第 358 條的前階段行為或未 遂行為的意味在。
第二項 現今所受到之批評
就本條於施行後所遭受到的各種批評中，除與前述取得、刪除或變更電磁紀 錄罪中同有「致生損害於公眾或他人」的要件而會造成與前述相同的批評外，最 主要都是環繞在「干擾」用語的不確定性。多數論者認為，本條的修正是為將舊 刑法中第 352 條毀損文書罪的第二項干擾電磁紀錄罪中，構成要件「干擾」的意 義實為不明確，以及干擾行為並非毀損，與有形的毀損本質並不相同等問題作有 效的解決，故獨立於刑法第 360 條作增訂363。有論者謂此種修正的態度雖可謂正 確，然而修正後的條文卻無法實現此種立法精神，還可能更會造成新的困擾，可 謂立法者為德不卒之處。首先，就修正後的「干擾」行為的定義而言，因前述修
就本條於施行後所遭受到的各種批評中，除與前述取得、刪除或變更電磁紀 錄罪中同有「致生損害於公眾或他人」的要件而會造成與前述相同的批評外，最 主要都是環繞在「干擾」用語的不確定性。多數論者認為，本條的修正是為將舊 刑法中第 352 條毀損文書罪的第二項干擾電磁紀錄罪中，構成要件「干擾」的意 義實為不明確，以及干擾行為並非毀損，與有形的毀損本質並不相同等問題作有 效的解決，故獨立於刑法第 360 條作增訂363。有論者謂此種修正的態度雖可謂正 確，然而修正後的條文卻無法實現此種立法精神，還可能更會造成新的困擾，可 謂立法者為德不卒之處。首先，就修正後的「干擾」行為的定義而言，因前述修