第五章 以法益為中心重新建構妨害電腦使用罪
第一節 處罰電腦犯罪應設置專章
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第五章 以法益為中心重新建構妨害電腦使用罪
在從立法過程、比較法、學理以及實務的角度探討完我國對於電腦犯罪規制 的來龍去脈之後，於本章即是要展現出本文對電腦犯罪規制的態度，並且嘗試以 此態度為電腦犯罪尋求一個妥適的規制方式，以達本文解決電腦犯罪規制遞續性 問題，以因應時代變遷的最終目的。據此，於體系的編排上，本章分為「處罰電 腦犯罪應設置專章」、「入罪化行為之篩選」、「建構電腦犯罪專章模型」以及「實 務上問題之解決」四大部分。首先，於處罰電腦犯罪應設置專章的部分，會先探 討應以何種方式與態度規制電腦犯罪較為妥適，而在得出要重新修法訂立專章結 論後，即會產生如何劃分犯罪行為的問題。故接下來於入罪化行為之篩選部分，
即會處理各種行為態樣的劃分，以及於構成要件的規制上要如何區分出犯罪行為，
以與規制態度相呼應。建構電腦犯罪專章模型部分的工作，則是在確定各種行為 態樣後，就整體電腦犯罪專章的顯現上做一個完整性的統整工作，並建構出一個 規制模型，此時新的電腦犯罪專章雛型即已呈現。最後於實務上問題之解決部分，
則係就新的電腦犯罪專章對於前述實務上發生的案例，以及雲端運算來臨後會產 生的案例作適用，已收實用之效。
第一節 處罰電腦犯罪應設置專章
本節主要是對於電腦犯罪規制大方向的確立，亦即要以何種態度面對此種處 於流動狀態、會以極快的速度以及無法預測的走向而「進化」的犯罪態樣，並就 此一態度進而推導出，對此種犯罪態樣而言適當的規制模式究竟是要除罪化或是 回歸至傳統刑法處理，抑或是仍以制定專章的方式為規制。從而，本節共要處理 三個層次的問題：第一，先行論證對於已經來臨的「雲端運算時代」中，法律規 範對此的因應態度，並導出若要將電腦犯罪設專章處罰，勢必要論證其特殊性的 結論。第二，我國刑法目的之一為保護法益，若要論證電腦犯罪存在與傳統刑法 中的保護對象與眾不同的特殊性，立證新興保護法益存在的方式應是一個足以將
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討論聚焦，以及足以認定刑事制裁正當性的方法422。故在此部分的討論中，即集 中在新型態保護法益的探尋，並確立處罰的核心基礎。第三，在確認電腦犯罪的 保護法益後，則進而考慮是否可圍繞著保護法益對於以往產生問題的一些詮釋，
如是否需定義何謂「電腦」以及如何定義，與是否應繼續使用「電腦犯罪」一詞 來代表此類犯罪等問題。據此，就體系編排上，為符合本文思考的脈絡，故會依 照前述三個層次的問題，依序分為三大部分於以下分別作探討。
第一項 面對資訊時代之應有態度
資訊科技日新月異，自 1970 年代的大型主機時代，到 1980 年代的個人電腦 時代以及 1990 年代的網際網路時代，直到現今的雲端運算時代，只不過短短四 五十年，然而在 1970 年代中，誰也沒料想到資訊科技會在四五十年後發展出雲 端科技的運作體系，然而資訊科技就在大眾不知不覺下，以飛也似的速度正持續 進步中。據此，我們可以知道資訊科技發展的特色，除難以推知發展以及難以掌 握動向外，「進化」的速度還非常快。而單是資訊科技此種難以掌握動向的特性，
本即會使法律界焦頭爛額的思考，若有心人士利用此類資訊科技的特色或優勢，
對個人、社會或國家等造成負面的影響或傷害時該如何規制，再加上其飛快的進 化速度，往往造成當法律界就單一使用關係總算費盡心思勾勒出規制體系後，另 一種新的使用關係又悄悄「後浪推前浪」的取代了前一種使用關係變成了主流，
從而造成了許多與電腦網路使用相關的法律，於增訂後即面臨必須要再思考修正 或補充的殘酷情況。姑且不論身處英美法系代表大國的美國法中給予大量法官造 法空間的特例，就國情以及立法過程都激似我國的日本，都在位於個人電腦時代 的 1986 年刑法修正後，進而於所謂網際網路時代的 1999 年增訂不正連線禁止法
423。同時，我國在民國 86 年(1997 年)增訂電磁紀錄文書化、動產化以及電腦詐 欺罪後，也同時在民國 92 年(2003 年)增訂電腦犯罪專章。然而，仔細觀察後會 發現，我國的兩次「增訂」時點明顯落後整個資訊科技發展的一個世代。據此，
422 李聖傑，使用電腦的利益，月旦法學雜誌第 145 期，2007 年 6 月，頁 74 以下。
423 雖說是受到「國際」間的壓力而定，然而此種「國際」間的壓力究竟是從何而來，則應可以 理解成是「世界大國」在極快速的時刻嗅到了資訊科技的推進，而「促使」法律層面亦要向資訊 面跟進，以妥善保護該國的利益。
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在參照我國的修法過程以及立法理由後，似乎可以認為我國對電腦犯罪的處理態 度就是如同前述般已經對於資訊科技的變化多端感到束手無策，而在時代轉瞬而 過後，才推出以前一個時代的思維與現處時代的「表徵」融合下的產物作為規制 準則的典型424。
而要避免落入此種「修法→不適用→再修法→又不適用」的無盡迴圈中，首 當其衝者即是要分析為何於現行法的所有規制中，唯獨在電腦犯罪的規制上會造 成此種情形。固然一方面諸如前述是資訊科技發展的特性使然，然而在另一方面，
法律界在面對社會現象時所採取的一貫態度亦是造成無盡迴圈的一大原因。有論 者認為，台灣的法學教育有強調「詮釋法學」為基礎能力的傾向，導致面對資訊 科技此種新社會現象時對應能力貧弱，一方面必須小心審理案件，以給與自己有 更能了解該現象的機會，另一方面則矛盾的必須明確執法，以緩和新興社會現象 與傳統秩序間的差距425。而此種貧弱的對應能力恰巧碰上了難以捉摸並且變遷快 速的資訊科技，使得法律規制與科技變遷的差距越來越大。據此，對於此種變遷 快速又難以捉摸走向的社會現象，一味的追隨其腳步做分析歸納後制定規範的規 制態度顯然行不通且所制定的規範也許亦已不合時宜，在無法改變身為造成法律 規制與科技變遷差距日漸增加的首要原因的資訊科技本質時426，要解決此種困境 僅能從身為第二原因的法律界態度面下手。亦即必須重建法律人在面對資訊時代 時所應有的規制態度，以順利拉近法律規制與科技變遷的差距。
至於何謂「法律人在面對資訊時代時所應有的規制態度」，有論者舉美國為 例，在美國已有學者就對應態度(manners)作一番研究，並以歸納的方式整理出 美國實務上對於以既有法律來面對資訊時代的新問題時的兩種處理態度─廣泛 適 用 的 定 義 性 處 理 (broad/definitive approach) 以 及 限 縮 範 圍 的 臨 時 性 處 理
424 具體而言，我國正好在網際網路時代的末期，幾乎都快轉變至雲端時代的時間點上，提出了 以前一世代單機電腦思維並配合當下(網際網路時代)表徵的「妨害電腦使用罪章」，雖然就研討 過程以及立法理由都有提及甚至可以認為是重視「網路」犯罪，然而最後修正的法條中皆未提及
「網路」二字，僅能依賴學者從「相關設備」部分推導而出。又縱使認為本法亦有處理到網路部 分的問題，網際網路在該罪章中所佔地位仍遠遠不如立法者據以為思維的單機電腦。參李茂生，
刑法新修妨害電腦使用罪章芻議(中)，台灣本土法學雜誌第 55 期，2004 年 2 月，頁 245 以下。
425 范建得，重行檢視網際時空應有之法律規範，月旦法學雜誌第 130 期，2006 年 3 月，頁 27-28。
426 實際上，我們也無法想像要如何改變資訊科技那難以捉摸又變遷快速的本質。
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院在面對科技案件時，應採司法極簡主義(Judicial Minimalism)428，亦即僅在支持 判斷結果的必要範圍內做處理，盡可能就其餘部分不加決定429，並進而主張我國 是具同質性(with common elements)的重複性問題；第三，該規範必須是屬於相 似行為的一般性禁止，並無關權益歸屬或涉及利益權衡；第四，該規範於關係到427 Lee, supra note 18, at 1293. 轉引自范建得，重行檢視網際時空應有之法律規範，月旦法學雜 誌第 130 期，2006 年 3 月，頁 31 以下。
428 原文譯為「司法限縮主義」。
429 原文是「say no more than necessary to justify an outcome, and leave as much as possible undecided」參 Sunstein, Cass R., The Supreme Court 1995 Term-Foreword: Leaving Things Undecided, 110 HARV. L. Rev. 4,4-18(1996). 轉引自范建得，重行檢視網際時空應有之法律規範，月旦法學雜
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法規匯流434時，必須不會導致與舊有規範的無法融合，或甚至出現管轄範圍的外 溢(extraterritorial spillover effects)；第五，規範必須不會因為資訊科技的快速變 遷而受實質上的影響435。從以上五點考慮要素作分析，可以歸納出於面對資訊科 技的規制時的一個思考方向─「跳脫資訊科技的快速變遷，並尋找與現實社會上 的連結點」。若一味基於對新科技的恐懼以及社會的迫切需要而不斷的訂立新法，
本即會導致該些新法在制定後立即因為資訊科技的再度變遷而失去沿遞存續的 功能又面臨必須修正的問題，故此時應探求的是，對於資訊科技的發展，現實社 會中人民所「害怕」的是什麼？而在找出人民所「害怕」的東西後，接下來的重 點才是本著對於該「害怕」的東西做防制或避免而思考立法的問題。而將此種態 度套用至刑法的規制上可以發現，刑法中所規範的各條條文，皆是對於人民所害 怕的東西，亦即「具有社會損害性(破壞法益)的行為436」為保護而制定的規範，
從而可以得知在找出「破壞法益的行為」之前，邏輯上必須先找出「法益(保護
從而可以得知在找出「破壞法益的行為」之前，邏輯上必須先找出「法益(保護