第三章 電腦犯罪規範之爭議及發展
第二節 我國立法上面對妨害電腦使用行為之態度
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了關係概念的支配空間，則 A 領域中的入侵行為無疑是破壞對他人的空間支配自 由92；又若認為現代社會中公眾對於電腦網路使用上的安全秩序有所信賴，則 A 領域中的入侵行為亦象徵著信賴關係的破壞93。
據此，在此的時間性分類，本文擬以入侵行為為中心，將不適切行為流程分 為三大部分─入侵前行為、入侵行為、入侵後行為。於入侵前行為的部分，主要 區分為「入侵前的準備行為94」以及「協助入侵行為95」等類型；在入侵行為部 分，則參考李茂生氏，區分為「竊入」及「強行進入」等類型96；而入侵後行為 部分，亦參考李茂生氏區分為「軟硬體破壞」、「機能干擾」、「未經授權複製檔案」、
「單純窺視」等類型97。
第二節 我國立法上面對妨害電腦使用行為之態度
在了解我國尚未訂立妨害電腦使用罪章前傳統見解對於電腦犯罪的態度後，
於本章則要以妨害電腦使用罪章本身為重點作論述。於各節的鋪陳上，預計環繞 著整個罪章的發展過程，敘述本罪章修法的緣由、所考慮的問題、罪章特色與處 罰重點，以及修法後由各界提出的爭議。
第一項 發展沿革
第一款 初步修正電腦犯罪相關條文
由於電腦犯罪案件日漸增加，從而為回應社會大眾對於治安機關追查究辦的
92 李聖傑，使用電腦的利益，月旦法學雜誌第 145 期，2007 年 6 月，頁 79 以下。
93 李茂生，刑法新修妨害電腦使用罪章芻議(上)，台灣本土法學雜誌第 54 期，2004 年 1 月，頁 244 以下。
94 如行為人自己製作程式供自己方便入侵電腦之用。
95 如行為人製作一程式，然卻未善盡保護措施，而提供予他人使用，該他人將其作為入侵電腦 之用。
96 李茂生，電腦犯罪立法模式的比較法學分析，台灣法學會學報第 19 輯，1998 年 11 月，頁 184。
97 李茂生，電腦犯罪立法模式的比較法學分析，台灣法學會學報第 19 輯，1998 年 11 月，頁 185。
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期待，以「迎接資訊時代，防制電腦犯罪」，法務部於民國 74 年舉辦電腦犯罪問 題研討會，邀請專家學者進行研究討論98，更於愛普生公司入侵案99的影響下，
於民國 86 年以增修個別條文的方式，新增了刑法第 220 條、第 323 條100、第 339 條之一至之三等條文。本次修正的重點有三，各是電磁紀錄的準文書化、電磁紀 錄的動產化，以及電腦詐欺罪的訂定。學者李茂生指出，若仔細觀察本次修法後 即會發現我國實務界亦受到林山田氏的影響，電磁紀錄的準文書化實則對應林氏 分類中的「電腦破壞」類型；電磁紀錄的動產化是對應「電腦間諜」類型；而電 腦詐欺罪則是對應「電腦操縱」類型101。
本次修法通過後遭到不少批評，其中最具代表性的批評則為電磁紀錄的動產 化。論者多認為刑法上所謂竊盜，必須符合「破壞他人對物的持有，建立自己對 物的持有」此一要件。然而電磁紀錄有容易任意大量複製的特性，行為人在建立 自己的持有時，未必會破壞他人的持有，並與同條規定的電能，熱能等能量經使 用後即消耗的特性有異。從而此規定實則破壞了「竊取」一詞的傳統定義102。更 有論者直指問題核心，認為電磁紀錄實則是一種「利益」，此規定無異承認利益 竊盜，而利益竊盜為使用竊盜的變體，會與我國不罰使用竊盜的刑事政策有所衝 突103。
第二款 增訂妨害電腦使用罪章
98 陳煥生，刑法上之電腦犯罪，刑事法雜誌第 42 卷第 3 期，1998 年 6 月，頁 2。
99 愛普生公司入侵案係一原任職愛普生(EPSON)公司的員工林炯碩，在因故離職後，已離職前的 管理者帳號密碼登入愛普生公司的電腦，並且更改愛普生公司著作的元件資料庫佈局資料，使愛 普生公司無法順利產生晶片。參林宜隆、李建廣，網路犯罪問題及其偵防機制之探討，警學叢刊 第 31 卷 1 期，2000 年 7 月，頁 203 以下。
100 在民國 88 年、91 年的陸續修訂下，刑法第 334 條之一(搶奪、強盜罪)、第 338 條(侵占罪)及 第 343 條(詐欺罪)亦準用本條，參李聖傑，使用電腦的利益，月旦法學雜誌第 145 期，2007 年 6 月，頁 70-71；陳煥生，刑法新增妨害電腦使用罪之介紹，中華法學第 10 期，2003 年，頁 7 以 下。
101 李茂生，我國電腦網路犯罪的虛像與實相，刑事政策與犯罪研究論文集(四)，法務部犯罪研 究中心，2001 年，頁 7。
102 92 年中華民國刑法第 323 條修正理由說明一，法務部，刑法有關電腦(網路)犯罪研修資料彙 編，2002 年，頁 382。
103 李茂生，刑法新修妨害電腦使用罪章芻議(上)，台灣本土法學雜誌第 54 期，2004 年 1 月，頁 236-237。
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由於民國 86 年修正條文不但遭受學者大力抨擊，於實務運用上亦發現條文 有漏洞、模糊不清、以及運用上困難等問題，並為有效規範日新月異的科技時代 中新型態的電腦犯罪案件，使我國法律規範能符合先進國家標準104，故法務部於 民國 90 年組成防制電腦(網路)犯罪相關法規研究小組105，希望一併檢討電腦犯 罪問題106。其研討結果即係民國 92 年新制訂的妨害電腦使用罪章，號稱結合產 官學代表，歷經一年多的理性辯論而成107。其研討過程的重點以點列方式分述於 下：
一、 研討方式仍採用類型化思維
雖本次檢討的原因即是因為民國 86 年來陸續修正與電腦犯罪相關的條文有 種種問題導致運用困難，而 86 年法律修正時的思維即是林山田氏於當年的時空 背景下，僅能憑著稀有案例並配合想像所創造分類的實踐已如前述108，此種將個 案類型化後即思考如何立法處罰的思維所遭到的困境似應是本次修正所應該記 取教訓而根絕，甚至大膽批判的。然而於法規研究小組第一次開會時，即將此種 思維再度發揮的淋漓盡致。法規研究小組於開會時，仍是以提供發生在台灣或國 外的電腦或網路犯罪案例來與現行國內刑事法規範作比較，並嘗試對無法解決的 案例作增修規定的作法在「檢討」電腦犯罪109。共計初步列出「任意讀取、移除 他人電子郵件或網頁之脫序行為」、「非法入侵、讀取或攻擊他人電腦資料庫之行 為」、「刺探他人密碼、蒐集他人電子信箱之行為」、「擅自使用他人電腦相關設備 或身分以獲取服務之行為」、「濫發電子垃圾郵件、植入或散播電腦病毒妨害他人 存取資料庫的行為」、「侵害公共使用或政府機關電腦網路之行為」、「網路服務提 供(ISP)業者或其他類似之業者是否有防止使用者侵害著作權之義務」等七種態樣
104 葉奇鑫，我國刑法電腦犯罪修正條文之立法比較及實務問題研究，刑事政策與犯罪研究論文 集(六)，2003 年，頁 95。
105 以下簡稱「法規研究小組」。
106 參法務部，刑法有關電腦(網路)犯罪研修資料彙編，2002 年，頁 214，葉奇鑫檢察官之發言。
107 葉奇鑫，我國刑法電腦犯罪修正條文之立法比較及實務問題研究，刑事政策與犯罪研究論文 集(六)，2003 年，頁 95。
108 李茂生，我國電腦網路犯罪的虛像與實相，刑事政策與犯罪研究論文集(四)，法務部犯罪研 究中心，2001 年，頁 7。
109 法務部，刑法有關電腦(網路)犯罪研修資料彙編，2002 年，頁 9 以下。
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110，並於第二次會議更進一步地將其分為「利用網路為犯罪客體之犯罪」以及「利 用網路服務之傳統犯罪」等二大類供之後討論111。又，於可謂是研討尾聲的第六 次會議中，所整理過去幾次會議中所關心討論的議題為四大議題─「垃圾郵件」、
「嘗試入侵」、「電腦病毒」、「跳板」，並且就這些行為的防止而思考如何修法112的 作法，仍未擺脫林氏當年面對電腦犯罪時瞎子摸象般的思維113。
二、 研討過程中法律學者難以傳達意見
雖本次修法「據告稱」是「結合產官學代表，歷經一年多的理性辯論而成114」， 惟仔細觀察修法研討紀錄會發現，於法規研究小組內部研討的八次會議中，僅有 國立交通大學科技法律研究所助理教授熊愛卿教授以及中央警察大學教授葉毓 蘭教授兩位學者列席，且二位教授皆未八次會議均全程列席，導致法規修訂過程 中，多數刑法學者幾乎無參與討論以及給予意見的空間。其中熊愛卿氏曾於法規 研究小組籌備會議時似乎有考慮修法過程中過少學者參與的疑慮，而於會中建議 邀請更多刑法甚至刑事訴訟法學者與會，方能對相關條文修訂有更精確的掌握115。 然而卻遭主席以「讓學者、專家們全程參與，恐會擔誤他們太多的時間，故採因 應特別主題的不同，邀請相關之學者、專家列席，參與討論116」為由拒絕。爾後 會議亦不見因應主題而參加的學者，僅有在修法完成後的一次會議中，邀請部分 學者117出席發表意見。
據此可想而知，於研討過程中與會學者的發言受重視的程度是偏低的。其中
110 法務部，刑法有關電腦(網路)犯罪研修資料彙編，2002 年，頁 10 以下。
111 法務部，刑法有關電腦(網路)犯罪研修資料彙編，2002 年，頁 24。類似的分類法可參照林永 謀，電腦犯罪與刑事法上之問題，法令月刊第 35 卷第 7 期，頁 9；林冠宏，刑法妨害電腦使用 罪章之研究，刑事法雜誌第 50 卷第 6 期，2006 年 12 月，頁 85 以下；廖有祿、李相臣，電腦犯 罪：理論與實務，初版，五南出版社，2003 年，頁 11 以下。
112 法務部，刑法有關電腦(網路)犯罪研修資料彙編，2002 年，頁 97 以下。
113 然而妨害電腦使用罪章修訂時與林山田教授發表有關電腦犯罪論文的時空背景卻早已差距甚 遠。
114 葉奇鑫，我國刑法電腦犯罪修正條文之立法比較及實務問題研究，刑事政策與犯罪研究論文 集(六)，2003 年，頁 95。
115 法務部，刑法有關電腦(網路)犯罪研修資料彙編，2002 年，頁 3。
116 法務部，刑法有關電腦(網路)犯罪研修資料彙編，2002 年，頁 3。
117 如陳志龍、甘添貴、靳宗立、林宜隆等學者，參法務部，刑法有關電腦(網路)犯罪研修資料 彙編，2002 年，頁 213 以下。
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例如與會學者曾多次於會上提出因過去討論電腦犯罪的文章皆重視行為類型的 分析，然此種分析僅能治標而無法治本，必須要釐清「資訊」及「資訊系統」是
例如與會學者曾多次於會上提出因過去討論電腦犯罪的文章皆重視行為類型的 分析，然此種分析僅能治標而無法治本，必須要釐清「資訊」及「資訊系統」是