第四章 妨害電腦使用罪章各行為態樣之探究
第六節 製作並散布犯罪電腦程式─刑法第 362 條
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手上，社會整體運作即會大亂。故綜合以上可以得知，本條要加重的理由應是「保 有大多數人重要資訊的電腦更加不可以被侵害」這點，而非如立法理由所述是國 防機密。
同時，在雲端運算出現後，除了公務機關的電腦外，保有大多數人的重要資 訊的私人企業亦會更加增長385，並且所持有的重要資訊亦會更多，對於侵害這種 保有大多數人重要資訊的私人企業電腦亦應考慮是否加重處罰，以符合本條的加 重理由。若認亦應加重處罰，於要件的設計以及考量上可能必須注意是否可能使 本條成為私人企業怠於增強自己網路安全措施的最佳理由。
第六節 製作並散布犯罪電腦程式─刑法第 362 條
第一項 實務上之運用情形
與干擾電腦運作的犯罪態樣類似，本條幾乎很少出現在修法後的實務判決中，
亦成為實務上的冷門條款之一。然而耐人尋味的是，我國實務上所出現的各種判 決中，使用犯罪電腦程式386的案例非常多387，而其中雖大多數是非行為人所撰寫 者，然亦不乏行為人親自撰寫犯罪電腦程式並使用的情形388。可見犯罪電腦程式 的使用在現行實務上的電腦犯罪態樣中，仍是佔了重要的一環。但實務上對於此 些自己撰寫犯罪電腦程式並使用的案例，皆無判斷是否成立犯罪，甚至連是否有 成立犯罪的可能都尚未提及。姑且不去考慮實務判斷上疏忽的問題389，會造成此
385 就現階段而言 facebook 即持有大多數人許多重要的個人資訊。
386 或我們可以從立法理由中得知，此種「犯罪電腦程式」，可以理解成包含電腦病毒、木馬程式、
電腦蠕蟲程式等惡意的電腦程式。參中華民國刑法第 362 條立法理由第二點。
387 參板橋地院九十一年度易字第三五八五號判決、台中地院九十四年度中簡上字第一六一號判 決、台北地院九十四年度訴字第一五一四號判決、花蓮地院九十五年度花簡字第九九六號判決、
花蓮地院九十六年度簡上字第三九號判決、屏東地院九十七年度訴字第七三六號判決、高等法院 高雄分院一○○年度上更(一)字第二十三號判決等。
388 參板橋地院九十一年度易字第三五八五號判決及台北地院九十四年度訴字第一五一四號判 決。
389 事實上，實務於自己撰寫犯罪電腦程式並使用的案例並不僅有一例，而於該些案例中皆未提 及本條的適用，故要以「實務集體忽視本條文」為理由來解釋實務上的此種現象，恐怕過於牽強。
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種情形有極大的可能是法律條文本身即存在著解釋或適用上的問題，以致實務上 根本難以適用。
於實務上有討論到本條的案例中，除前述外掛程式的案例390外，僅有撰寫程 式取得大量網路銀行的帳號密碼進而惡用以及撰寫程式進入他人公司後取得客 戶資料等案例391。而此些案例均有一個共同特徵─撰寫者皆自己使用該程式。或 許可以從此角度推知僅撰寫並散布程式而未使用的行為人根本難以繩之以法，然 亦可就法院量刑以及競合的部分，發現實務上對本罪的定位往往是刑法第 358 條至第 361 條的預備犯，此是否與立法者所設定的定位相同，亦是值得討論的部 分。
第二項 現今所受到之批評
於製作並散布犯罪電腦程式罪現今所受到的批評中，最主要是集中在三個部 分─本罪的定位、「專供犯本章之罪之電腦程式」此一構成要件的解釋，以及「致 生損害於公眾或他人」此一結果要件的妥適性上。首先，就本罪的定位而言，多 數論者皆認為本罪是刑法第 358、359、360 條的實質預備犯，並進而認為在本章 各罪皆無處罰未遂犯的情況下，將實質預備犯獨立處罰將違反罪刑法定原則392。 更有甚者，認為本罪的刑度較同法第 358 以及第 360 條要重，亦會產生預備行為 處罰較重的不合理行為393。然在此有不同見解試圖將現行法的規制合理化，將本 罪的處罰重點置於「提供」行為而非製作行為，認為當行為人製作出一具有危險 性的電腦程式時，該製作行為即是「前行行為」，此時行為人本身即被賦予一「管 理」的義務，若此時行為人積極的提供予他人，或雖未積極提供，但卻置放於網
390 參士林地院九十三年度訴字第五三二號判決，然本判決似認為該外掛程式並非「專供犯本章 之罪」的程式。
391 參高等法院台中分院九十八年度上更(一)字第三五號判決、高等法院台中分院九十八年度上 訴字第一一九二號判決等。
392 盧映潔，刑法分則新論，修訂四版，新學林出版有限公司，2011 年 9 月，頁 752-753；鄭逸 哲，吹口哨壯膽─評刑法第三十六章增訂，月旦法學雜誌第 102 期，2003 年 11 月，頁 113；林 冠宏，刑法妨害電腦使用罪章之研究，刑事法雜誌第 50 卷第 6 期，2006 年 12 月，頁 107；柯 耀程，刑法新增「電腦網路犯罪規範」立法評論，月旦法學教室第 11 期，2003 年 9 月，頁 128。
393 盧映潔，刑法分則新論，修訂四版，新學林出版有限公司，2011 年 9 月，頁 752-753。
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路空間讓人任意下載，即會成立本罪。據此，其認為本罪的定位係一「具有實質 預備犯性質的正犯」，而合理解釋了本罪的刑度較前述各罪為重，以及未處罰未 遂犯卻處罰實質預備犯的不合邏輯規制體系394。
再者，就「專供犯本章之罪之電腦程式」此一構成要件的解釋部分，大多數 見解均認為若單純按文義解釋，本條幾乎無適用餘地。蓋並無任何電腦程式是除 用來犯罪外沒有其他用途，此項構成要件於實務的運用上，無異鼓勵行為人作「無 恥抗辯」而非「無罪抗辯」，亦即僅要行為人告訴檢調單位其所製作的程式，是 不只拿來犯「本章之罪」，還欲拿來犯「其他各章之罪」，即不會成立本罪395。故 除提倡將「專供犯本章之罪」要件刪除者外396，以下各種見解均是設法為「專供 犯本章之罪之電腦程式」的意義作一個合理的解釋。其中有見解認為自立法理由 觀之，所謂「專供犯本章之罪之電腦程式」是指該電腦程式「主要的」用途是拿 來作為犯本章之用，並舉出如系統監控程式等工具程式，主要是拿來作為系統監 控，故非本條所指稱者397。然而有學者從不同角度思考，認為立法者之所以會如 此規定，是導因於立法者試圖以「專供」的客觀事實來證明行為人的主觀「惡意」， 然而一來「惡意」的範圍較「專供」廣，有些立法者想處罰的行為無法有效規制；
二來因「專供」、「惡意」等詞彙的意義皆難以確定，在實務上很可能會以實際發 生的損害結果來反推程式的有害性，然而此即會發生邏輯倒置的矛盾；三來若試 著將「專供」的意義給移至第二行為要素作討論，即可能會產生構成要件行為類 型化危險性空洞化的結果，使得前述限定電腦犯罪功效門檻的效用化為烏有398， 從而導出將製作與提供行為分開處理的結論，在製作部分僅判斷所製作者是否為 一「危險的電腦程式」，而將規制重點置於之後的提供行為399。然在此亦有論者 持反對意見，認為前述見解會使得製作程式者戰戰兢兢，進而引發寒蟬效應，造
394 李茂生，刑法新修妨害電腦使用罪章芻議(下)，台灣本土法學雜誌第 56 期，2004 年 3 月，頁 212 以下。
395 張紹斌，刑法電腦專章及案例研究，軍法專刊第 54 卷第 4 期，2008 年 8 月，頁 99。
396 鄭逸哲，吹口哨壯膽─評刑法第三十六章增訂，月旦法學雜誌第 102 期，2003 年 11 月，頁 114。
397 黃仲夫，刑法精義，修訂廿六版，元照出版有限公司，2010 年 8 月，頁 767；盧映潔，刑法 分則新論，修訂四版，新學林出版有限公司，2011 年 9 月，頁 751。
398 其認為原始的危險仍係發生在製作行為上，提供行為僅是將該危險具體化而已。
399 李茂生，刑法新修妨害電腦使用罪章芻議(下)，台灣本土法學雜誌第 56 期，2004 年 3 月，頁 212 以下。
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值得附帶一提者是，對於第 360 條的加重部分，有見解認為電腦犯罪程式亦 可能是專門針對公務機關電腦或相關設備犯之者，並參酌第 361 條的立法理由，
認為應將本條置於第 361 條之前，以使本條有加重空間403。
第三項 遞續性上之困境
在雲端運算出現後，系統的安全性通常是交給雲端服務提供方來負責，此時 即會產生是否處罰撰寫電腦病毒等惡意程式行為的問題。或謂雲端時代中講求 IT 資源共享，此即意味著若對於「他人」電腦系統施加病毒，該病毒很可能亦會作 用到自己身上，並且雲端服務方對於系統安全性的保護，原則上應會比一般個人 電腦強，撰寫病毒的行為實質上的「殺傷力」可能大幅降低，而認為此種行為不 應以刑法處罰。然而惡意程式並不僅限於病毒程式，又縱使於雲端時代，不同使 用者仍有不同使用的空間，在該個人使用的範圍內仍可能出現病毒，同時病毒程 式所造成的惡害與雲端服務方對於系統安全保護的程度係屬二事，不能因為雲端 服務方對於系統安全保護程度高，而否定行為的不法性，故似仍有必要處罰與惡 意程式有關的行為。但是，就實務上的分析來看，通常使用惡意程式者皆較撰寫 者為多，且使用者往往對於電腦安全性的危害更大，同時亦要考慮在雲端運算出 現後，網路流通的方便性大增，使得此類惡意程式的取得更加容易。故規制的角 度似乎應該考慮要擴張至對使用惡意程式者為處罰，甚至考慮變更處罰對象，以 處罰使用者為原則，處罰製作者為例外。