第五章 資料分析：台商運用仲裁解決投資糾紛之運作與程序
第二節 台商運用仲裁制度注意事項
為了有效運用仲裁制度，確保自身的權益，茲在此節列出台商運用仲裁作 為糾紛解決方式時，應特別注意之事項，以供台商參考。
一、訂立仲裁協議的注意事項
如前所述，仲裁基本上是基於當事人自主原則所發展出的糾紛解決制度，而 仲裁協議的內容正是仲裁當事人的行為準則，可說是仲裁的基礎，因此對於仲裁 協議的訂立必須十分謹慎。仲裁協議的訂立，可以在符合大陸仲裁法所規定的形 式與內容要件的基礎上60，另外依照當事人的需要，酌情訂定。一般而言，仲裁 協議的內容須包含：仲裁的合意、仲裁的爭議事項或範圍、仲裁地、仲裁機構、
仲裁規則或程序準據法(朱麗容，2003)，以下茲提出簽定仲裁協議時應特別注意 之事項。
(一) 應在糾紛發生前以書面方式訂立
雖然根據《仲裁法》規定，仲裁協議的訂立可以在糾紛發生前或發生後，但 糾紛發生以後，雙方當事人已有嫌隙，要訂立仲裁協議難度較高，即使雙方同意 交付仲裁，但對於仲裁協議的內容如仲裁地、仲裁委員會的選擇也必定錙銖必 較，難以達成合意的協議。因此台商最好能在糾紛發生之前，雙方合作氣氛最良 好的時候，即相互約定以仲裁作為未來糾紛發生時的解決方式。
根據《仲裁法》第 16 條規定，仲裁協議必須以書面方式為之，所謂的書面 方式除了合約中的仲裁條款之外，雙方當事人在糾紛發生前後，透過信函、電報、
傳真、電子郵件、電子數據交換的方式達成之請求仲裁協議亦屬之61。因此台商
60 大陸有關仲裁協議的形式與書面要件，請見前節敘述。
61 參見《上海市高級人民法院關於執行<中華人民共和國仲裁法>若干問題的處理意見》第一條
“關於以其他書面方式達成的仲裁協定如何認定的問題”規定：《仲裁法》第十六條第一款規定
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若未能將仲裁協議以仲裁條款的方式訂立於合約中，但雙方在糾紛發生前或糾紛 發生後曾經以電子郵件、電報、傳真、信函的方式達成以仲裁解決糾紛的意思表 示，仍然可以申請仲裁。惟為避免爭議，台商最好能以仲裁條款的方式，將仲裁 協議定於合約之中，才能確保未來發生糾紛時，能採用仲裁方式解決。
(二) 仲裁機構的選擇
大陸只承認機構仲裁，亦即仲裁必須透過仲裁機構進行，而大陸仲裁機構為 數較多，倘若在仲裁協議中對於仲裁機構的約定不明確，自然會產生爭議(朱麗 容，2003)，而根據《仲裁法》第 18 條規定「仲裁協議對於仲裁事項或仲裁委員 會沒有約定或者約定不明確的，當事人可以補充協議；達不成補充協議的，仲裁 協議無效。」然在實務上，在糾紛發生前，儘管已知仲裁協議中對仲裁機構的約 定不明確，為了避免破壞雙方合作的氣氛，也甚少會提出補充協議的要求；在糾 紛發生後，雙方更難就此達成補充協議，因此在訂立仲裁協議時就應就此做明確 規範，以免後遺。
在仲裁機構的選擇上，理論上台商因比照外商的涉外地位，故適用涉外仲裁 制度，可比照外商自由地將爭議提交大陸或香港之外的仲裁機構仲裁，但《台灣 同胞投資保護法實行細則》第 29 條第二項中規定：「當事人不願協商、調解的，
或者經協商、調解不成的，可以依照合同中的仲裁條款或者事後達成的書面仲裁 協議，提交中國的仲裁機構仲裁。」似乎表示台商僅能選擇中國(含香港)的仲裁 機構進行仲裁，對此學界的看法不一，尚無定論。不過，由於台灣現行法令的限 制，大多數的台商都是經由第三地轉投資大陸，因此在形式上還多了一層外商的 身分，而《台灣同胞投資保護法實行細則》第 30 條規定「臺灣同胞以其設在其 他國家或者地區的公司、企業或者其他經濟組織作為投資者在大陸投資的，可以
的“以其他書面方式”達成的請求仲裁的協定，結合《中華人民共和國合同法》第十一條的規定，
應當理解為各方當事人在糾紛發生前或者發生後通過信函、資料電文（包括電報、電傳、傳真、
電子資料交換和電子郵件）等方式達成的請求仲裁的協定。
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比照適用本實施細則。」換言之，具有外商與台商雙重身分的台商，可以衡量利 弊後，選擇是否適用該實施細則(黃台芬，2003)，因此，形式上為第三地之外商，
對仲裁機構的選擇，除了大陸的仲裁機構外，亦可選擇外國仲裁機構62。但在實 務上，中方當事人通常不願意就此讓步，因此在大陸簽訂合約，通常仍會約定以 大陸或香港的仲裁機構仲裁63。
事實上，不論是大陸或是外國仲裁機構，仲裁員才是決定仲裁品質的關鍵，
大陸的仲裁機構只允許當事人從其仲裁員名冊指定仲裁員，而海外的仲裁機構通 常無此限制，因此建議台商若是選擇在大陸仲裁機構進行仲裁時，應首先考慮該 機構是否聘有台籍或外籍的仲裁員，目前台商多以「中國國際經濟貿易委員會」
或是「香港國際仲裁中心」為仲裁機構的首選。除仲裁員國籍外，仲裁費用與該 仲裁機構使用的語言也是選擇仲裁機構的重要考量，台商可經過綜合考量後，自 行選擇較合適的仲裁機構。
二、仲裁進行時的注意事項
(一) 妨訴抗辯的使用
仲裁相較於訴訟具有「快速」、「專業」、「機密」等優點，理論上會簽訂仲裁 協議雙方當事人，都應希望能在糾紛發生時，排除訴訟解決的方式，但也因仲裁 的「快速」與「專業」，在糾紛中居於不利地位之當事人，有時卻會反其道而行，
希望糾紛能夠進入訴訟程序，利用漫長的訴訟程序，以拖待變，即使一審有罪，
也有翻盤的可能，因此各國通常都會以法律明訂只要仲裁協議有效，法院即應拒 絕受理當事人的訴訟請求的「妨訴」規範，大陸《仲裁法》第 5 條即規定「當事
62 如果選擇外國仲裁機構，將牽涉到外國仲裁判斷在大陸執行之問題，因大陸為紐約公約之締約 國，理論上必須認可同為紐約公約締約國內之仲裁機構的判決，但仍常見外國仲裁判決不被大陸 承認或執行的案例。請參見：黃台芬，「兩岸經貿糾紛及案例評析」，海峽兩岸經貿仲裁論文集，
頁 192-195，2001 年。
63 經濟部投審會，「台商赴大陸投資法律需知及自身權益保障手冊」，頁 58，2001 年 1 月。
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人達成仲裁協議，一方向人民法院起訴的，人民法院不予受理…」。然而一方向 法院起訴時，是否有仲裁協議之存在，需要另一方當事人的主張，並非法院主動 調查之事項，因此仲裁協議要發生妨訴效果，有賴當事人在獲知對方向法院提起 訴訟後，能依法律的規定向法院提出「抗辯」，有關此權利的行使，即稱為「妨 訴抗辯」。
根據大陸《仲裁法》第 26 條規定64，若一方向法院起訴，另一方當事人必須 在「法院首次開庭前」向法院提交「仲裁協議」，否則即會被視為放棄仲裁協議，
而無法利用仲裁解決糾紛。茲舉一案例說明：1996 年台灣某玩具廠商甲與大陸 某國營廠商乙合資設立玩具公司，雙方約定甲方以機器、設備出資 51%，乙方乙 土地、廠房出資 49%，並於合約中載明仲裁條款，後雙方因出資問題產生糾紛，
導致工廠停工，甲方遂依合約規定向「北京中國國際經濟貿易委員會」提請仲裁，
但乙方卻向當地中級地方法院提起訴訟，甲方並未依法院規定行使「妨訴抗辯」
權，因此無法排除法院受理乙方的訴訟要求，最後法院判決乙方勝訴65。
台商普遍對大陸司法制度信心不足，因此，台商如欲以仲裁做為解決糾紛方 式以避免司法單位因地方保護主義的不當介入或因專業度不足造成的不當判 決，應以上述個案為鑑，特別注意妨訴抗辯權的使用規定。
(二) 仲裁中仍可調解
如前節所述，大陸仲裁制度不同於一般國際慣例，允許仲裁員可以在仲裁程 序進行時，在當事人自願原則下進行調解，並可依據調解結果做成有拘束力之裁 決書，如果調解失敗，調解人仍可繼續擔任同案之仲裁人，此種作法稱為「仲裁
64 大陸《仲裁法》第 26 條：「當事人達成仲裁協議，一方向人民法院起訴未聲明有仲裁協議，
人民法院受理後，另一方在首次開庭前提交仲裁協議的，人民法院應當駁回起訴，但仲裁協議無 效的除外；另一方在首次開庭前未對人民法院受理該案提出異議的，視為放棄仲裁協議，人民法 院應當繼續審理。」
65 本個案摘自： 黃台芬,兩岸經貿糾紛及案例評析，海峽兩岸經貿仲裁論文集， 2001，頁 187。
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與調解結合制度」，雖與國際慣例不符，但此種作法可以加快仲裁結案的速度，
進一步節省時間，頗受歡迎。事實上，大陸仲裁機構所受理的仲裁案見，凡是有 可能透過調解解決者，都會盡量使用調解來解決，因此大陸涉外仲裁機構受理案 件的 50%，都是透過調解成功解決爭議66。(陳煥文，1993)
因調解是基於雙方自願的前題，共同同意接受調解員的解決方案，如能以此 方式來解決爭議，比起仲裁的裁判，更能維持商誼。此外根據大陸《仲裁法》規 定，仲裁庭可以依調解內容做出有效力等同仲裁判決書之調解書，比起一般不具 拘束力的調解，對當事人更有保障，因此建議台商在仲裁進行時，如有調解之可 能，應盡可能接受仲裁庭的調解。
(三) 選擇優良代理人
《仲裁法》第 29 條規定：「當事人、法定代理人可以委托律師和其他代理人 進行仲裁活動。委托律師和其他代理人進行仲裁活動的，應當向仲裁委員會提交
《仲裁法》第 29 條規定：「當事人、法定代理人可以委托律師和其他代理人 進行仲裁活動。委托律師和其他代理人進行仲裁活動的，應當向仲裁委員會提交