第四章 美、歐、台合理注意義務認定標準之實務發展現況
第三節 台灣法制現況之省思
國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
第三節 台 灣 法 制 現 況 之 省 思
一 、 台 灣 現 行 立 法 現 況
(一)、我 國 針 對 商 標 侵 權 行 為 之 現 行 法 規 範 體 系
就 侵 害 商 標 權 之 行 為 ， 我 國 現 行 商 標 法 訂 有 直 接 侵 權163與 擬 制 侵 權164之 規 定 ， 作 為 商 標 權 人 民 事 救 濟 權 利 之 請 求 權 基 礎 ， 並 就 部 分 故 意 侵 害 行 為 設 有 刑 罰 規 定165。 除 商 標 法 規 定 之 適 用 ， 公 平 交 易 法166及 刑 法167等 亦 定 有 規 範。又 商 標 法 係 為 民 法 之 特 別 法，特 別 法 未 規 定 者 ， 自 應 適 用 民 法 規 定 ， 是 以 民 法 有 關 侵 權 行 為 之 要 件 亦 應 適 用 於 商 標 侵 權 行 為 中168。
另 外 ， 台 灣 目 前 並 未 針 對 網 路 服 務 提 供 者 就 使 用 者 之 商 標 侵 權 行 為 所 應 負 責 任 予 以 規 範 ， 但 網 路 交 易 平 臺 提 供 商 之 著 作 權 侵 權 責 任，已 於 著 作 權 法 第 六 章 之 一「 網 路 服 務 提 供 者 之 民 事 免 責 事 由 」（ 即 所 謂 「 責 任 避 風 港 」 或 「 安 全 港 」 條 款 ）169， 以 明 確 網 路 服 務 提 供 者 在 第 三 人 著 作 侵 害 案 件 中 之 責 任 歸 屬 ， 並 規 範 在 何 等 情 形 下 ， 網 路 服 務 提 供 者 得 主 張 不 負 著 作 權 侵 害 之 民 事 責 任170。
(二)、現 行 商 標 法 就 網 路 服 務 提 供 者 間 接 侵 權 責 任 規 定 付 之 闕 如 1. 我 國 商 標 法 直 接 侵 權 之 樣 態
現 行 商 標 法 就 商 標 侵 權 之 保 護，於 第 68 條 訂 有 直 接 侵 權 之 樣 態：
163 台灣現行商標法第 68 條。
164 台灣現行商標法第 70 條。
165 台灣現行商標法第 95-97 條。
166 台灣現行公平交易法第 21 條第 1 項、第 22 條、第 25 條規定參照。
167 台灣現行刑法第 254 條、第 255 條規定參照
168 王澤鑑，同前註 56，頁 77。
169 台灣現行著作權法第 90 條之 4 至第 90 條之 12。
170 參見行政院，著作權法部分條文修正草案總說明，2009 年 5 月 13 日。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
「 未 經 商 標 權 人 同 意 ， 為 行 銷 目 的 而 有 下 列 情 形 之 一 ， 為 侵 害 商 標 權 ： 一 、 於 同 一 商 品 或 服 務 ， 使 用 相 同 於 註 冊 商 標 之 商 標 者 。 二 、 於 類 似 之 商 品 或 服 務 ， 使 用 相 同 於 註 冊 商 標 之 商 標 ， 有 致 相 關 消 費 者 混 淆 誤 認 之 虞 者 。 三 、 於 同 一 或 類 似 之 商 品 或 服 務 ， 使 用 近 似 於 註 冊 商 標 之 商 標 ， 有 致 相 關 消 費 者 混 淆 誤 認 之 虞 者 。 」， 商 標 之 功 能 乃 在 表 彰 所 使 用 之 商 品 或 服 務 之 來 源 ， 以 與 他 人 之 商 品 或 服 務 作 區 別 ， 使 相 關 消 費 者 於 交 易 選 擇 時 不 會 混 淆 誤 認 ， 上 揭 第 68 條 第 1 款 之「 以 相 同 於 他 人 註 冊 商 標 之 商 標 ， 使 用 於 相 同 之 商 品 或 服 務 」， 立 法 者 認 為 侵 權 者 使 用 之 商 標 與 使 用 之 商 品 或 服 務 ， 與 商 標 權 人 者 均 相 同 ， 當 然 會 有 致 相 關 消 費 者 混 淆 誤 認 之 虞 ， 應 予 禁 止 ； 其 餘 第 2 款 之 「 以 相 同 於 他 人 註 冊 商 標 之 商 標 ， 使 用 於 類 似 之 商 品 或 服 務 」 及 第 3 款 之 「 以 近 似 於 他 人 註 冊 商 標 之 商 標 ， 使 用 於 相 同 之 商 品 或 服 務 」， 此 等 情 形 ， 如 有 其 他 可 資 判 別 之 因 素 時 ， 消 費 者 亦 有 可 能 可 作 區 別 ， 而 於 交 易 選 擇 時 不 致 有 混 淆 誤 認 之 虞 ， 此 時 即 不 會 侵 害 註 冊 商 標 權 ， 故 立 法 者 於 此 二 款 再 加 上 須 「 有 致 相 關 消 費 者 混 淆 誤 認 之 虞 者 」 之 要 件 。
如 同 前 述 ， 網 路 交 易 平 臺 提 供 商 於 C2C 交 易 模 式 中 的 定 位 為 獨 立 第 三 方 ， 僅 供 使 用 者 交 易 平 臺 給 買 家 與 賣 家 進 行 交 易 活 動 ， 並 不 參 與 交 易 過 程 者 ， 因 沒 有 直 接 涉 及 於 商 業 上 使 用 商 標 之 行 為 ， 故 權 利 人 並 無 法 依 該 條 規 定 主 張 網 路 交 易 平 臺 提 供 商 的 直 接 侵 權 責 任 。
2. 我 國 商 標 法 擬 制 侵 權 之 樣 態
我 國 現 行 商 標 法 第 70 條 規 定 ：「 未 得 商 標 權 人 同 意 ， 有 下 列 情 形 之 一 ， 視 為 侵 害 商 標 權 ： 一 、 明 知 為 他 人 著 名 之 註 冊 商 標 ， 而 使 用 相 同 或 近 似 之 商 標，有 致 減 損 該 商 標 之 識 別 性 或 信 譽 之 虞 者。二 、
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
明 知 為 他 人 著 名 之 註 冊 商 標 ， 而 以 該 著 名 商 標 中 之 文 字 作 為 自 己 公 司 、 商 號 、 團 體 、 網 域 或 其 他 表 彰 營 業 主 體 之 名 稱 ， 有 致 相 關 消 費 者 混 淆 誤 認 之 虞 或 減 損 該 商 標 之 識 別 性 或 信 譽 之 虞 者 。 三 、 明 知 有 第 六 十 八 條 侵 害 商 標 權 之 虞 ， 而 製 造 、 持 有 、 陳 列 、 販 賣 、 輸 出 或 輸 入 尚 未 與 商 品 或 服 務 結 合 之 標 籤 、 吊 牌 、 包 裝 容 器 或 與 服 務 有 關 之 物 品 。 」， 至 於 第 70 條 規 定 之 3 款 情 形 均 非 使 用 商 標 於 行 銷 之 商 品 或 服 務 有 致 相 關 消 費 者 混 淆 誤 認 之 虞 之 情 形 ， 即 不 符 第 5 條 所 規 定 之 商 標 使 用 ， 惟 因 其 有 致 相 關 消 費 者 混 淆 誤 認 之 虞 或 減 損 該 商 標 之 識 別 性 或 信 譽 之 虞 或 明 知 有 第 六 十 八 條 侵 害 商 標 權 之 虞 ， 而 會 侵 害 商 標 權 人 之 商 標 權 益 ， 立 法 政 策 認 有 加 以 保 護 之 必 要 ， 故 規 定 擬 制 「 視 為 侵 害 商 標 權 」， 以 保 護 商 標 權 。
前 述 第 70 條 第 3 項 係 明 文 禁 止 商 標 侵 權 之 準 備、加 工 或 輔 助 行 為 ， 例 如 製 造 、 持 有 、 陳 列 、 販 賣 、 輸 出 或 輸 入 尚 未 與 商 品 或 服 務 結 合 之 標 籤 、 吊 牌 、 包 裝 容 器 或 服 務 有 關 之 物 件 等 行 為 ， 期 能 有 效 預 防 並 解 決 仿 冒 之 爭 議171。 然 ， 在 前 述 討 論 的 C2C 網 路 商 標 侵 權 案 件 中 ， 網 路 平 臺 服 務 提 供 者 之 行 為 僅 是 提 供 平 臺 服 務 或 不 作 為 未 取 下 疑 似 侵 權 連 結 ， 並 非 屬 前 揭 規 定 之 範 疇 ， 故 商 標 權 人 仍 無 法 逕 依 本 項 規 定 ， 主 張 網 路 平 臺 服 務 提 供 者 的 侵 權 責 任 。
(三)、以 我 國 民 法 共 同 侵 權 理 論 主 張 網 路 平 臺 服 務 提 供 者 侵 權 責 任 之 疑 慮
若 依 民 法 第 185 條 關 於 共 同 侵 權 行 為 之 規 定，主 張 網 路 平 臺 服
171 經濟部智慧財產局，商標法逐條釋義，頁 256，2013 年 12 月，電子版請參 https://www.tipo.gov.tw/dl.asp?fileName=432112592852.doc。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
務 提 供 者 之 侵 權 責 任 ， 依 民 法 第 185 條 第 1 項172之 規 定 ， 網 路 平 臺 服 務 提 供 者 若 與 網 路 用 戶 共 同 不 法 侵 害 商 標 權 人 之 權 利 ， 應 負 連 帶 損 害 賠 償 責 任 。 依 據 該 條 之 成 立 要 件 ， 首 先 必 須 判 斷 網 路 平 臺 服 務 提 供 者 與 網 路 用 戶 是 否 有「 共 同 」侵 權 行 為 。意 即， 必 須 判 斷「 共 同 」 所 指 為 何 ？ 對 此 ， 學 說 向 有 主 觀 說 與 客 觀 說 兩 種 理 論173， 依 我 國 目 前 實 務 見 解 ， 係 採 客 觀 說 ， 民 國 66 年 司 法 院 例 變 字 第 1 號 認 定 ：「 行 為 人 間 不 以 意 思 聯 絡 為 必 要 ， 數 人 因 過 失 不 法 侵 害 他 人 之 權 利 ， 苟 各 行 為 人 之 過 失 均 為 其 所 生 損 害 之 共 同 原 因 ， 即 所 謂 行 為 關 連 共 同 ， 亦 足 成 立 共 同 侵 權 。 」174。 是 以 ， 只 要 網 路 平 臺 服 務 提 供 者 與 網 路 用 戶 之 加 害 行 為 客 觀 上 發 生 同 一 結 果 ， 致 商 標 權 侵 害 ， 方 為 成 立 共 同 侵 權 行 為，並 不 以 兩 者 間 主 觀 上 有 意 思 聯 絡 為 必 要。然 ， 如 同 前 述 ， 網 路 平 臺 服 務 提 供 者 僅 提 供 平 臺 服 務 ， 未 有 加 害 行 為 ， 遽 然 依 該 項 規 定 課 予 直 接 侵 權 責 任 ， 恐 有 違 前 述 各 國 實 務 認 定 網 路 平 臺 服 務 提 供 者 應 盡 合 理 注 意 義 務 並 承 擔 間 接 侵 權 責 任 之 趨 勢175。 縱 若 商 標 權 人 依 民 法 第 185 條 第 2 項 規 定 ， 主 張 網 路 服 務 提 供 者 係 商 標 侵 權 行 為 之 造 意 人 與 幫 助 人 而 將 其 視 為 共 同 行 為 人 ， 通 說 見 解 認 定 造 意 或 幫 助 相 當 於 刑 法 上 之 教 唆 與 幫 助 ， 而 造 意 人 係 指 教 唆 他 人 使 生 為 侵 權 行 為 決 意 之 人 ； 幫 助 人 則 係 指 予 他 人 以 助 力 ， 無 論 造 意 與 幫 助 ， 皆 需 以 故 意 為 必 要176。 然 而 ， 在 一 般 網 路 平 臺 業
172 台灣現行民法第 185 條第 2 項：數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。
不能知其中孰為加害人者亦同。
173 王澤鑑，同前註 56，頁 440。
174 民國 66 年司法院例變字第 1 號變更 55 年台上字第 1798 號判例所採之主觀說（即認定數 人共同不法侵害他人之權利，須有意思上之聯絡，若數人無意思上之聯絡者，應就同一損害，依 過失程度定其損害賠償範圍）之見解。
175 馮震宇，同前註 44，頁 27。
176 王澤鑑，同前註 56，頁 456。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
者 提 供 平 臺 服 務 過 程 中，似 難 有 該 當 前 述「 造 意 」、「 幫 助 」等 行 為177， 直 接 適 用 民 法 第 185 條 第 2 項 仍 有 疑 義 。
二 、 台 灣 司 法 實 務 現 況
（ 一 ） 現 行 實 務 並 無 網 路 交 易 平 臺 提 供 商 負 商 標 共 同 侵 權 責 任 之 案 例
如 同 前 述 ， 因 我 國 對 網 路 服 務 提 供 者 商 標 間 接 侵 權 責 任 規 定 付 之 闕 如 ， 對 於 網 路 賣 家 於 拍 賣 網 站 刊 登 販 賣 侵 害 商 標 權 之 仿 冒 品 之 廣 告 ， 網 路 交 易 平 臺 提 供 商 是 否 應 盡 相 當 之 注 意 義 務 ？ 又 其 若 未 對 於 侵 權 之 內 容 為 通 知 賣 家 取 下 ， 其 是 否 亦 應 負 共 同 侵 權 連 帶 責 任 等 問 題 ， 實 務 上 並 無 相 關 案 例 。 目 前 僅 能 從 商 場 經 營 者 是 否 應 與 承 租 攤 販 、 承 租 人 或 供 應 商 之 案 例 ， 推 測 網 路 服 務 提 供 者 商 標 共 同 侵 權 行 為 連 帶 責 任 成 立 要 件 可 能 之 解 釋 方 向 。
依 臺 灣 高 等 法 院178與 智 慧 財 產 法 院179之 見 解 觀 之，百 貨 公 司、購 物 商 場 等 業 者 提 供 場 地 給 予 他 人 為 營 業 或 寄 賣，因 為 業 者 從 中 獲 利 ， 因 此 就 他 人 所 提 供 之 商 品 是 否 為 真 品 則 應 盡 相 當 之 注 意 義 務 ， 若 業 者 未 盡 查 證 程 序 且 未 追 查 其 行 銷 商 品 商 標 權 的 歸 屬 ， 或 未 要 求 經 銷 商 或 專 櫃 提 出 商 標 權 人 之 授 權 契 約 ， 可 能 認 定 其 欠 缺 防 止 商 標 侵 權 損 害 之 可 能 性 ， 而 不 能 對 直 接 侵 權 人 之 行 為 免 責 。 故 依 我 國 實 務 見
177 陳龍昇,同前註 62，頁 235。
178 例如，臺灣高等法院 94 年度智上字第 48 號民事判決，本件被上訴人，即商標權人皇冠金
屬工業股份有限公司，主張共同被告之一祥和協公司於其所製造之冰溫熱開飲機上使用其已申請 註冊之商標「膳魔師」文字，構成商標侵權，祥和協公司並將系爭開飲機售予大潤發公司販賣予 消費者，遂主張大潤發亦應負商標侵權責任。本件爭點之一係實體環境下之商場經營業者對於供 貨商是否販賣商標侵權品，應達何等注意程度，方能認定其不具商標共同侵權之故意過失。
179 例如，智慧財產法院 97 年度民商上字第 5 號民事判決，本案原告為義大利商維卡里奧圖馬
羅亞伯特（ VICARIOTTO MAURO ALBERTO）(以下簡稱 MV 公司)，被告為京華城股份有 限公司(以下簡稱京華城)。本案爭點為購物商場承租專櫃之廠商販賣仿冒品之商標侵權行為，購 物商場是否就其侵害商標權之行為負擔民法第 185 條第 1 項共同侵權責任。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
解 ， 似 乎 認 為 若 網 路 服 務 提 供 者 對 其 用 戶 所 上 傳 或 儲 存 之 內 容 真 偽
解 ， 似 乎 認 為 若 網 路 服 務 提 供 者 對 其 用 戶 所 上 傳 或 儲 存 之 內 容 真 偽