第三章 網路交易平臺提供商注意義務的相關中國判決
第四節 衣念訴淘寶網案後之中國實務發展現況
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第四節 衣 念 訴 淘 寶 網 案 後 之 中 國 實 務 發 展 現 況
為 進 一 步 觀 察 衣 念 訴 淘 寶 網 案 後 之 現 行 大 陸 實 務 發 展 現 況 ， 本 節 將 以 2011 年 至 2015 年 間 以 淘 寶 網 為 被 告 或 者 是 共 同 被 告 的 40 件 商 標 侵 權 案 件 ， 進 行 實 證 分 析 。 這 些 案 件 中 的 事 實 相 似 ， 皆 為 賣 家 在 淘 寶 網 中 販 賣 假 貨 ， 商 標 權 利 人 將 賣 家 與 淘 寶 網 列 為 共 同 被 告 ， 主 張 淘 寶 網 對 於 假 貨 的 流 通 存 有 幫 助 行 為 ， 主 觀 上 有 過 錯 ， 要 求 淘 寶 承 擔 侵 權 責 任 。 本 文 將 進 一 步 分 析 這 些 判 決 中 淘 寶 網 是 否 已 經 注 意 義 務 、 是 否 承 擔 間 接 侵 權 責 任 、 淘 寶 網 的 法 律 地 位 以 及 合 理 注 意 義 務 之 標 準 ， 進 而 在 此 基 礎 上 歸 納 大 陸 的 司 法 實 務 現 況 。
一 、 實 證 分 析 結 果：衣 念 訴 淘 寶 網 案 所 建 構 的 合 理 義 務 判 斷 標 準 於 現 行 司 法 實 務 中 仍 無 法 落 實
參 見 表 一，就 本 文 所 蒐 集 的 40 個 2011 年 至 2015 年 間 的 判 決 進 行 整 理 分 析 ， 可 得 以 下 情 形 ：
1 .就 法 院 的 地 域 性 分 析 ， 在 40 件 案 件 中 ， 杭 州 市 余 杭 區 法 院 管 轄 承 審 案 件 多 達 25 件 ， 超 過 案 件 總 數 的 6 成 ， 推 測 係 因 其 位 於 被 告 所 在 地 之 故 。 對 原 告 主 體 進 行 分 析 ， 可 以 發 現 縱 若 原 告 相 同 ， 案 例 事 實 亦 相 近，各 地 法 院 所 持 合 理 義 務 的 判 斷 標 準 亦 有 所 不 同，例 如 ： 表 一 中 同 為 衣 念 公 司 的 案 件 ， 於 上 海 浦 東 法 院 以 及 上 海 一 中 院 的 判 決 結 果 就 截 然 不 同 。 進 一 步 分 析 判 決 理 由 可 以 發 現 ， 目 前 僅 有 上 海 浦 東 法 院 以 及 上 海 一 中 院 ， 採 取 較 嚴 格 的 合 理 注 意 義 務 認 定 標 準 ， 要 求 網 路 交 易 平 臺 提 供 商 承 擔 更 高 的 事 中 與 事 後 義 務 ， 對 權 利 人 較 為 友 善 ， 未 來 權 利 人 於 中 國 有 相 關 案 件 涉 訟 時 ， 可 適 當 創 造 管 轄 連
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接 點126， 以 慎 選 對 自 己 較 有 利 的 法 院 立 案 。
2. 對 於 淘 寶 網 的 法 律 地 位 ， 各 法 院 中 的 觀 點 已 趨 於 一 致 ， 皆 認 為 其 為 網 路 服 務 提 供 者 ， 僅 為 買 賣 雙 方 提 供 網 路 交 易 平 臺 與 服 務 ， 並 未 直 接 參 與 交 易 ， 是 獨 立 提 供 服 務 的 第 三 方 ， 顯 然 本 文 所 持 觀 點 亦 已 於 近 年 中 國 司 法 實 務 確 認 。
3 . 對 合 理 義 務 的 認 定 標 準 ， 各 地 法 院 仍 有 分 歧 ， 自 從 判 決 結 果 來 看，40 個 案 件 中，自 2011 年 起，認 定 網 路 交 易 平 臺 提 供 商 未 盡 合 理 注 意 義 務 ， 應 當 承 擔 侵 權 責 任 僅 有 的 案 例 只 有 4 起 ， 包 括 (2010) 浦 民 三 (知 )初 字 第 426 號、(2010)滬 一 中 民 五（ 知 ）終 字 第 40 號（ 即 衣 念 訴 淘 寶 網 案 之 一 審 與 二 審 判 決 ）、（ 2010）盧 民 三（ 知 ）初 字 第 215 號 與 （ 2011） 滬 一 中 民 五 （ 知 ） 終 字 第 159 號 判 決 。 其 餘 判 決 均 認 為 電 商 交 易 平 臺 經 營 者 已 盡 合 理 義 務 ， 包 括 注 意 義 務 、 審 查 義 務 或 管 理 者 義 務 等 。
4 . 從 注 意 義 務 的 分 類 及 時 間 段 來 看 ， 多 數 判 決 肯 認 淘 寶 網 應 負 事 前 注 意 義 務 與 事 中 注 意 義 務 ， 但 對 事 後 注 意 義 務 ， 則 在 所 不 問 ， 顯 見 衣 念 訴 淘 寶 網 案 縱 然 被 最 高 人 民 法 院 選 為 2011 年 中 國 知 識 產 權 保 護 十 大 典 型 案 例 榜 首 ， 引 起 電 子 商 務 界 騷 動 ， 但 其 並 無 強 制 拘 束 力 ， 故 其 所 建 構 的 合 理 義 務 判 斷 標 準 ， 於 現 行 司 法 實 務 中 尚 無 法 具 體 落 實 。
5. 就 注 意 義 務 的 具 體 內 容 觀 之 ， 多 數 判 決 認 為 ： 事 前 注 意 義 務 包 括，建 立 賣 家 管 理 制 度（ 如 :不 得 發 佈 違 法 資 訊 的 事 先 聲 明 和 警 告 ）
126 中國最高人民法院關於適用《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋（法釋〔2015〕5 號）第
24 條規定：民事訴訟法第二十八條規定的侵權行為地，包括侵權行為實施地、侵權結果發生地；
第 25 條規定：信息網路侵權行為實施地包括實施被訴侵權行為的計算機等信息設備所在地，侵 權結果發生地包括被侵權人住所地。
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與 實 名 認 證 等 措 施 ； 事 中 注 意 義 務 則 包 括 ： 通 知 刪 除 等 必 要 措 施 。 另 有 少 數 法 院 ， 如 杭 州 市 余 杭 區 法 院 進 一 步 提 及 事 中 注 意 義 務 並 不 包 含 披 露 涉 案 產 品 的 銷 售 記 錄 的 義 務 ， 更 反 向 要 求 被 侵 權 人 （ 即 權 利 人 ） 應 履 行 對 網 路 服 務 商 的 告 知 義 務 ， 本 文 認 為 此 舉 造 成 權 利 人 舉 證 上 的 障 礙 。
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資訊不負有主動審查 的注意義務
2.事中：通知刪除
3.事後：未論述
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二 、 中 國 現 行 制 度 之 改 善 建 議
(一)、中 國 商 標 法 應 另 訂 專 章 規 範 網 路 環 境 中 的 間 接 商 標 侵 權 行 為
如 前 所 述 ， 網 路 商 標 侵 權 案 件 已 成 為 中 國 社 會 中 嚴 重 的 經 濟 議 題，涉 及 網 路 交 易 平 臺 方 的 商 標 侵 權 案 件 也 頻 發，雖 然 侵 權 責 任 法 、 2 0 1 4 年 商 標 法 等 中 國 立 法 已 如 前 述 有 採 納 間 接 侵 權 法 理 之 傾 向 ， 但 仍 未 直 接 明 定 網 路 交 易 平 臺 提 供 商 之 間 接 商 標 侵 權 責 任 ， 因 各 智 慧 財 產 權 的 保 障 法 益 各 有 不 同 ， 網 路 商 標 間 接 侵 權 案 件 能 否 逕 自 適 用 侵 權 責 任 法 第 36 條 第 2 項 的 通 知 刪 除 規 定 ， 不 無 疑 問 。 且 如 同 上 節 判 決 實 證 分 析 所 呈 現 出 的 困 境 ， 因 缺 乏 明 確 、 統 一 之 判 斷 體 系 ， 易 產 生 個 案 之 間 的 差 異 或 衝 突。雖 然 在 2014 年 商 標 法 及 其 商 標 法 實 施 細 則136中 已 明 確 提 及 幫 助 侵 權 行 為 ， 並 將 提 供 網 路 交 易 平 臺 列 為 其 中 一 種 幫 助 形 式 ， 但 是 在 間 接 商 標 侵 權 的 具 體 細 節 ， 如 新 型 態 網 路 商 標 侵 權 行 為 、 通 知 刪 除 制 度 與 主 觀 過 錯 的 認 定 等 規 範 始 終 沒 有 任 何 實 質 性 突 破 。
因 此 ， 本 文 建 議 應 於 商 標 法 另 訂 專 章 規 範 以 下 內 容 ：
1. 網 路 環 境 之 新 型 態 商 標 侵 權 行 為
雖 然 2014 年 商 標 法 及 其 商 標 法 實 施 細 則，已 將 網 路 交 易 平 臺 列 為 其 中 一 種 幫 助 形 式 ， 但 隨 著 網 路 技 術 的 進 步 與 交 易 模 式 之 翻 新 ， 除 了 傳 統 的 網 路 銷 售 侵 權 、 仿 冒 、 偽 劣 商 品 的 違 法 行 為 外 ， 網 路 商 標 侵 權 陸 續 出 現 ， 如 ： 惡 意 搶 注 域 名 、 網 頁 連 結 侵 犯 商 標 權 、 搜 索
136 2014 年施行之中國商標法實施細則第 75 條規定：為侵犯他人商標專用權提供倉儲、運輸、
郵寄、印製、隱匿、經營場所、網路商品交易平臺等，屬商標法第五十七條第六項規定的提供便 利條件。
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可 納 入 馳 名 商 標 的 判 斷 因 素 作 為 判 斷 被 侵 權 商 標 之 知 名 度 的 參 考 ， 以 建 構 更 細 緻 具 體 之 判 斷 標 準 ， 並 使 網 路 交 易 平 臺 提 供 商 可 預 見 ， 以 俾 其 採 取 適 當 因 應 措 施 。
(二)、司 法 解 釋 中 應 具 體 界 定 合 理 注 意 義 務
從 社 會 成 本 控 制 理 論 觀 之 ， 網 路 交 易 平 臺 提 供 商 監 管 力 度 有 其 成 本 上 限 ， 惟 有 在 小 於 此 上 限 時 ， 網 路 交 易 平 臺 提 供 商 才 有 動 力 去 監 管 賣 家 的 行 為 ， 使 自 身 獲 得 最 大 利 潤 。 若 超 過 這 個 上 限 ， 監 管 成 本 越 高 ， 反 而 會 使 自 身 獲 利 減 少 ， 因 而 缺 乏 動 力 開 展 監 管 活 動140， 是 以 ， 不 同 的 注 意 義 務 標 準 涉 及 權 利 人 、 網 路 交 易 平 臺 提 供 商 和 網 路 用 戶 等 相 關 利 害 關 係 人 間 的 利 益 分 配 和 成 本 負 擔 。 又 如 前 述 實 證 分 析 之 統 計 結 果 所 示 ， 縱 然 衣 念 訴 淘 寶 網 案 已 對 網 路 交 易 平 臺 提 供 商 之 合 理 注 意 設 定 較 高 的 事 中 義 務 與 事 後 義 務 標 準 ， 各 方 皆 肯 認 該 判 決 呈 現 的 劃 時 代 意 義 ， 但 目 前 僅 有 做 出 該 案 判 決 的 上 海 浦 東 法 院 以 及 上 海 一 中 院，願 意 採 納 該 判 決 所 設 定 之 較 嚴 格 的 合 理 注 意 義 務 ， 強 化 對 權 利 人 之 保 障 。 故 為 在 權 利 人 、 網 路 交 易 平 臺 提 供 商 和 網 路 用 戶 三 方 關 係 中 找 到 平 衡 ， 統 一 合 理 注 意 義 務 之 標 準 至 關 重 要 。 對 此 ， 本 文 建 議 在 最 高 人 民 法 院 應 研 擬 發 佈 相 關 司 法 解 釋 ， 明 定 以 下 合 理 注 意 義 務 之 內 容 ：
1. 事 前 義 務
在 如 淘 寶 網 等 網 路 交 易 平 臺 上 ， 賣 家 開 設 網 路 店 鋪 時 ， 需 要 提 供 其 提 供 真 實 的 營 業 執 照 、 住 所 地 、 銀 行 帳 戶 等 個 人 資 訊 。 根 據 權 利 義 務 對 等 原 則 ， 其 作 為 平 臺 管 理 者 在 收 取 相 應 費 用 以 及 取 得 其 他
140 韓沈超、吳雯，網路市場商標權侵權問題研究——基於一個兩期動態交易模型， 科技與經
濟，2014 年 06 期，頁 34，2014 年 12 月。
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相 關 營 利 性 收 入 作 為 對 價 之 前 提 下 ， 有 義 務 對 於 店 鋪 經 營 者 的 資 訊 進 行 相 應 的 審 查141。 然 ， 就 社 會 成 本 控 制 理 論 觀 之 ， 若 對 於 其 審 查 義 務 不 宜 過 於 嚴 格 ， 以 免 造 成 寒 蟬 效 應 ， 不 利 於 產 業 發 展 。 故 本 文 認 為 ， 此 審 查 義 務 僅 是 要 求 網 路 交 易 平 臺 提 供 商 以 善 良 管 理 人 之 注 意 義 務 為 斷 ， 對 網 路 用 戶 之 經 營 主 體 身 份 做 形 式 確 認 ， 無 需 實 際 調 查 該 網 路 用 戶 是 否 確 有 侵 權 記 錄 、 所 陳 列 商 品 是 否 有 侵 權 之 虞 。
此 外 ， 還 應 依 網 路 交 易 管 理 辦 法 第 25 條 規 定 ： 制 定 建 立 平 臺 內 交 易 規 則 、 交 易 安 全 保 障 、 消 費 者 權 益 保 護 、 不 良 信 息 處 理 等 管 理 制 度 相 關 的 售 假 制 裁 規 則 ， 並 於 網 站 的 顯 著 位 置 事 前 提 醒 ， 以 使 賣 家 賣 家 得 預 見 銷 售 侵 權 產 品 的 風 險 ， 並 使 消 費 者 知 悉 當 權 益 受 損 時 的 救 濟 管 道 。
2. 要 求 被 控 侵 權 用 戶 反 通 知 之 事 中 義 務
網 路 交 易 平 臺 提 供 商 在 接 到 商 標 權 人 的 疑 似 侵 權 通 知 後 ， 不 能 因 為 通 知 的 內 容 不 符 合 其 要 求 便 置 之 不 理 ， 應 當 回 函 要 求 商 標 權 人 提 供 具 體 、 完 整 的 通 知 書 ， 以 便 其 採 取 相 應 的 救 濟 措 施 。 其 次 ， 在 收 到 通 知 書 後 還 應 當 將 該 侵 權 通 知 轉 寄 給 被 控 有 侵 權 之 嫌 之 網 路 賣 家 ， 要 求 其 提 供 相 應 的 不 侵 權 證 明（ 即 反 通 知 要 求 ）， 在 其 未 提 供 合 法 有 效 的 不 侵 權 證 明 材 料 ， 平 臺 提 供 商 有 權 屏 蔽 或 斷 開 相 關 疑 似 侵 權 資 訊 。
3. 防 範 重 複 侵 權 之 事 後 義 務
本 文 認 為 對 於 遭 提 出 侵 權 通 知 之 用 戶 ， 平 臺 商 應 將 其 列 為 重 點
141 王靜，網購平臺商標侵權責任判定中合理注意義務的界定，人民司法（應用），第 14 期，
頁 69，2014 年 7 月。
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143 Case C-324/09, L’Oreal SA v. eBay Int’l AG, 2011 E.C.R. I-0000，該案將於第四章第一節詳細介 紹。
144 “Where, by contrast, the operator has provided assistance which entails, in particular, optimising the presentation of the offers for sale in question or promoting those offers, it must be considered not to have taken a neutral position between the customer-seller concerned and potential buyers but to have played an active role of such a kind as to give it knowledge of, or control over, the data relating to those offers for sale. It cannot then rely, in the case of those data, on the exemption from liability referred to in Article 14(1) of Directive 2000/31. ”, Id. ¶ 115.
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第 三 方 時 ， 要 求 其 所 盡 合 理 注 意 義 務 應 包 括 前 述 第 1-3 點 的 各 項 注
第 三 方 時 ， 要 求 其 所 盡 合 理 注 意 義 務 應 包 括 前 述 第 1-3 點 的 各 項 注