第五章 國際間合理注意義務認定標準之趨勢與調和
第三節 調和國際間注意義務標準之建議
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第三節 調 和 國 際 間 注 意 義 務 標 準 之 建 議
強 勢 的 IP 輸 出 國 透 過 ACTA 與 TPP 此 等 多 邊 協 定 透 過 其 經 貿 優 勢 ， 對 智 慧 財 產 權 保 護 體 系 進 行 非 理 性 擴 張 ， 已 成 為 注 意 義 務 標 準 調 和 的 趨 勢 。 然 而 ， 此 等 多 邊 協 定 最 為 人 詬 病 之 處 是 權 利 人 基 於 共 同 的 利 益 形 成 集 團 憑 藉 其 強 大 的 財 力 通 過 遊 說、發 動 宣 傳 施 壓 所 致 ， 所 納 入 的 絕 大 部 分 是 已 開 發 國 家 之 利 益 ， 過 度 黑 箱 作 業 的 抗 議 聲 浪 不 斷 ， 在 立 法 上 難 保 不 會 重 蹈 ACTA 的 內 國 法 進 程 停 滯 的 覆 轍 。 因 此 ， 對 於 網 路 商 標 侵 權 此 等 泛 全 球 化 問 題 ， 要 透 過 多 邊 協 定 的 框 架 形 成 全 球 性 之 強 制 影 響 力 ， ， 對 網 路 平 臺 服 務 提 供 者 之 合 理 注 意 義 務 建 構 一 致 性 的 標 準 ， 仍 是 艱 鉅 的 挑 戰 。
對 此 ， 本 文 認 為 保 障 智 慧 財 產 權 與 維 護 網 路 市 場 的 健 全 發 展 兩 種 利 益 間 並 非 存 在 不 可 調 和 的 矛 盾，以 TRIPs 為 代 表 的 國 際 智 財 條 約，無 論 是 實 體 規 範 還 是 執 行 程 序 的 立 法 設 計 皆 是 WTO 會 員 經 過 多 次 談 判 協 商 所 得 共 識 ， 不 僅 是 在 已 開 發 、 開 發 中 、 未 開 發 國 家 間 達 成 的 妥 協 ， 更 是 在 智 慧 財 產 權 利 人 與 公 共 利 益 間 衡 平 之 結 果 ， 智 慧 財 產 權 執 法 需 要 平 衡 不 同 國 家 之 利 益 訴 求 ， 故 本 文 認 為 國 際 調 和 的 當 務 之 急 應 該 是 於 國 際 智 慧 財 產 權 領 域 居 強 勢 主 導 地 位 之 TRIPs 本 身 或 其 框 架 下 訂 定 相 關 子 條 約 ， 對 下 列 議 題 制 定 統 一 規 範 ， 以 調 和 各 國 實 務 對 於 網 路 交 易 平 臺 提 供 商 注 意 義 務 之 差 距 ：
一 、 合 理 注 意 義 務 之 程 度
由 前 述 分 析 可 知 ， 在 事 中 「 知 道 」 的 判 斷 標 準 以 及 是 否 課 予 事 後 義 務 兩 點 ， 各 國 實 務 態 度 迥 異 。 本 文 認 為 淘 寶 網 案 將 美 國 法 用 以 判 定「 故 意 無 視 (willfully blind)」之 紅 旗 標 準 應 用 於 中 國 實 務 判 斷 是
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否 有 其 他 「 應 知 」 的 情 況 ， 已 使 美 國 法 的 「 故 意 無 視 」 與 中 國 法 上
「 應 知 」 的 內 涵 ， 幾 無 實 質 差 異 ， 倘 能 透 過 更 多 案 例 比 較 進 一 步 釐 清 美 國 法 「 故 意 無 視 」 與 歐 盟 「 察 覺 」 之 內 涵 及 個 別 差 異 ， 或 可 以 紅 旗 標 準 作 為 統 一 判 斷 美 國 「 故 意 無 視 」、 中 國 「 應 知 」 與 歐 盟 「 察 覺 」 三 者 概 念 之 突 破 口 。
至 於 事 後 義 務 的 課 予 ， 則 可 透 過 提 出 更 多 注 意 義 務 之 具 體 考 量 因 素 ， 於 TRIPs 框 架 建 構 審 查 參 考 原 則 ， 使 得 各 國 實 務 的 裁 判 結 果 不 致 於 落 差 過 大 。 更 重 要 的 是 ， 可 據 此 建 構 更 完 善 之 判 斷 體 系 ， 俾 使 誠 實 、 與 侵 權 無 關 的 網 路 交 易 平 臺 提 供 商 可 先 預 見 其 合 理 注 意 義 務 之 範 圍 ， 而 採 行 適 當 措 施 與 權 利 人 合 作 ， 不 致 減 損 其 於 產 業 中 持 續 發 展 的 能 力227。
另 一 調 和 事 後 義 務 差 異 的 可 行 搭 配 措 施 為 ： 網 路 交 易 平 臺 提 供 商 可 主 動 制 定 商 品 來 源 證 明 機 制 ， 要 求 曾 有 侵 權 行 為 之 用 戶 ， 要 求 其 將 商 品 再 次 上 架 前 ， 提 供 商 品 來 源 的 證 明 。 此 制 度 之 優 點 可 使 假 冒 商 標 商 品 的 網 路 用 戶 憚 於 披 露 而 收 斂 非 法 行 為 ， 從 而 減 少 網 路 平 臺 的 商 標 侵 權 現 象 。 並 且 ， 透 過 審 查 曾 經 侵 權 用 戶 之 商 品 來 源 ， 網 路 交 易 平 臺 提 供 商 的 審 查 能 力 將 可 提 升 ， 更 能 積 極 防 範 同 類 侵 權 行 為 再 次 發 生 。 並 且 網 路 交 易 平 臺 提 供 商 可 與 商 標 權 人 合 作 建 立 確 認 商 標 商 品 來 源 的 資 料 庫，共 同 打 造 透 明、良 好 的 商 標 商 品 銷 售 環 境228。 倘 審 查 商 品 來 源 後 仍 不 免 於 出 現 商 標 侵 權 的 連 結 ， 當 可 認 為 網 路 交
227 See Jane C. Ginsburg, Separating the Sony Sheep from the Grokster Goats. Reckoning the future Business Plans of Copyright Dependant technology entrepreneurs, 50 ARIZ, L. REV. 577,
587(2008)
228 陳健，試論網路商標侵權中電子商務平臺商的審查能力與注意義務，網規研究通訊第 2 期，
頁 9，2012 年 1 月。
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易 平 臺 提 供 商 已 善 盡 事 後 防 範 義 務229， 可 作 為 網 路 交 易 平 臺 提 供 商 盡 到 事 後 積 極 防 範 合 理 注 意 義 務 之 有 力 證 明 。
二 、 通 知 與 取 下 機 制
於 美 國 、 中 國 或 歐 盟 多 數 國 家 ， 網 路 交 易 平 臺 提 供 商 通 常 是 透 過 權 利 人 發 出 的 具 體 侵 權 通 知 而 得 知 侵 權 內 容 或 活 動 ， 此 等 特 定 具 體 之 侵 權 通 知 使 網 路 交 易 平 臺 提 供 商 有 取 下 該 等 侵 權 內 容 或 活 動 之 義 務 ， 甚 至 可 以 說 ， 這 樣 通 知 與 取 下 之 義 務 是 權 利 人 對 抗 線 上 侵 權 之 第 一 道 防 線230。
如 同 前 述 ， 通 知 /取 下 機 制 僅 在 DMCA 法 案 §512(c)(3)規 範 詳 盡 的 法 定 程 式，於 商 標 法 則 無 相 關 規 定。同 時，為 平 衡 保 障 著 作 權 人 、 服 務 提 供 者 及 網 路 使 用 者 的 權 益 ， 於 該 法 §512(g)訂 有 所 謂 「 反 通 知 與 回 復 （ counter-notice and put-back）」 的 機 制231。
至 於 其 他 國 家 ， 如 歐 盟 ， 將 採 行 何 種 措 施 移 除 侵 權 資 訊 授 權 給 各 會 員 國 自 行 訂 定 。 舉 例 來 說232： 部 分 會 員 國 對 於 通 知 的 要 求 採 嚴 格 標 準 ， 認 為 需 要 正 式 程 序 和 司 法 機 關 的 官 方 通 知 ， 但 部 分 國 家 僅 需 要 由 權 利 人 通 知 即 可233。 而 且 ， 歐 盟 部 分 會 員 國 所 採 行 是 通 知 與 取 下 機 制，但 有 些 會 員 國 則 是 選 擇「 通 知 /停 下（ notice and stay down）」
機 制234， 更 有 國 家 是 傾 向 採 取「 通 知 /通 知（ notice and notice）」機 制
229 陳健，同前註。
230 VERBIEST, THIBAULT & SPINDLER, GERALD, ET. AL., STUDY ON THE LIABILITY OF INTERMEDIARIES, SERVICE CONTRACT ETD/2006/IM/E2/69, EUROPEAN COMMISSION 15 (2007), available at
http://ec.europa.eu/internal_market/e-commerce/docs/study/liability/final_report_en.pdf (last visited on Dec. 25, 2015)
231 See 17 U.S.C. §512(g)
232 Béatrice Martinet Farano, supra note 7 at 189.
233 VERBIEST, supra note 231, at 15.
234 此一機制係指網路服務提供者有義務取下侵權內容，並確保將來不會在出現，此系統為在法
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235。 反 觀 中 國 ， 僅 於 侵 權 責 任 法236、 網 路 交 易 管 理 辦 法237等 相 關 法 規 宣 示 網 路 交 易 平 臺 提 供 商 接 到 通 知 後 應 即 時 採 取 必 要 措 施 （ 如 ： 刪 除 、 遮 罩 、 斷 開 連 結 ） 制 止 ， 對 於 必 要 措 施 的 內 涵 及 實 踐 與 否 ， 則 留 給 司 法 機 關 個 案 認 定 。 是 以 ， 各 國 對 於 「 通 知 與 取 下 」 機 制 的 實 踐 明 顯 分 歧 ， 造 成 相 當 程 度 的 法 律 不 確 定 性 ， 並 危 及 電 子 商 務 、 國 際 貿 易 與 網 路 技 術 之 發 展 與 成 長238。
於 2012 年 起，歐 盟 委 員 會 已 著 手 制 定 歐 盟 框 架 下 統 一 通 知 與 取 下 機 制 ， 調 和 此 分 歧 ， 並 對 「 歐 盟 電 子 商 務 指 令 」 之 內 容 進 行 廣 泛 公 眾 討 論239， 目 前 雖 尚 未 整 合 出 具 體 、 統 一 的 措 施 ， 但 本 文 認 為 其 舉 措 確 可 成 為 建 構 全 球 統 一 通 知 /取 下 機 制 的 契 機 ， 或 可 考 慮 以 規 範 完 善 且 行 之 有 年 的 美 國 DMCA 法 案 相 關 規 定 為 藍 本 ， 並 納 入 前 述 L ' O r é a l 案 的 歐 盟 觀 點 ， 區 隔 網 路 交 易 平 臺 提 供 商 於 不 同 交 易 模 式 之 定 位 ， 若 其 於 網 路 交 易 中 扮 演 積 極 角 色 （ 例 如 ： 經 營 者 提 供 幫 助 ， 使 得 商 品 銷 售 資 訊 之 能 見 度 增 加 ），對 於 用 戶 網 路 交 易 進 行 之 參 與 程 度 較 高 ， 審 查 到 侵 權 訊 息 或 商 品 的 可 能 性 亦 較 高 ， 故 權 利 人 或 利 害 關 係 人 於 此 等 情 形 中 對 侵 權 通 知 的 舉 證 責 任 可 相 對 減 輕 ， 反 之 ， 若 網 路 交 易 平 臺 提 供 商 僅 於 交 易 處 於 中 立 地 位 ， 則 故 權 利 人 或 利 害 關 係 人 應 對 侵 權 通 知 負 較 高 的 舉 證 責 任 。 藉 由 建 立 全 球 性 、 統 一 、 簡 化 的 通 知 與 取 下 機 制 ， 便 於 權 利 人 或 利 害 關 係 人 主 張 權 利 。 再 者 ， 透 過 將 網 路 交 易 平 臺 提 供 商 類 型 化 ， 對 權 利 人 或 利 害 關 係 人 之 侵 權
國多數網路服務提供者所採用。參見 Béatrice Martinet Farano, supra note 7, at 189.
235 此機制係指代管(host)服務提供者僅須將侵權通知轉交給被指稱侵權之人。
236 參見中華人民共和國侵權責任法第 36 條。
237 參考網路交易管理辦法第 27 條。
238 Béatrice Martinet Farano, supra note 7, at 189.
239 See European Commission, Notice-and-action Procedures, available at
http://ec.europa.eu/internal_market/e-commerce/notice-and-action/index_en.htm(last visited on Feb. 25, 2013)
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通 知 賦 予 不 同 程 度 的 舉 證 責 任 ， 以 適 當 調 整 兩 方 負 擔 。 三 、 核 發 禁 制 令 的 限 制
另 一 個 各 國 實 務 對 於 事 後 義 務 所 呈 現 之 顯 著 差 異 係 ： 是 否 發 出 禁 制 令 強 制 命 網 路 交 易 平 臺 提 供 商 禁 止 侵 權 用 戶 經 網 路 接 取 至 其 網 路 或 系 統 上 之 某 一 網 址 ， 以 積 極 防 止 侵 權 行 為 發 生 或 繼 續 ？ 歐 盟 觀 點 肯 認 此 種 作 法 可 確 保 對 於 權 利 人 的 救 濟 充 分 有 效 ， 且 各 成 員 國 除 了 不 能 要 求 網 路 服 務 者 負 事 前 一 般 性 的 監 控 義 務 外 ， 於 其 國 內 法 制 定 禁 制 令 相 關 規 定 ， 並 無 任 何 限 制240。 惟 歐 洲 法 院 於 L'Oréal 案 強 調 所 發 出 之 禁 制 令 必 須 有 效 、 適 宜 、 具 有 可 阻 止 性 並 且 不 能 對 合 法 貿 易 設 置 障 礙 ， 亦 即 禁 制 令 之 核 發 必 須 符 合 比 例 原 則 。
中 國 實 務 雖 認 為 網 路 交 易 平 臺 提 供 商 於 特 定 情 況 下 有 積 極 防 止 侵 權 行 為 發 生 或 繼 續 的 義 務 。 但 相 較 於 歐 盟 作 法 ， 中 國 的 防 範 措 施 更 仰 賴 縣 級 （ 含 縣 級 ） 以 上 工 商 行 政 管 理 部 門 積 極 介 入 ， 建 立 信 用 檔 案 ， 記 錄 日 常 監 督 檢 查 結 果 、 違 法 行 為 查 處 等 情 況 ； 根 據 信 用 檔 案 的 記 錄 ， 對 網 路 商 品 經 營 者 和 網 路 服 務 經 營 者 實 施 信 用 分 類 監 管
241。 若 有 發 現 違 法 情 形 ， 工 商 行 政 管 理 部 門 可 提 請 網 站 許 可 通 知 管 理 部 門 依 法 責 令 暫 時 遮 罩 或 者 停 止 該 違 法 網 站 接 入 服 務242， 或 於 作 出 行 政 處 罰 後 ， 提 請 網 站 許 可 通 知 管 理 部 門 依 法 關 閉 該 違 法 網 站
243。
至 於 美 國 觀 點 ， 如 同 前 述 Tiffany 案 之 判 決 結 果 ， 並 不 要 求 網 路
240 See Recital 45, article 12(3), 13 (3) and 14 (3) of Council Directive 2000/31/EC as well as article 15 of Council Directive 2000/31/EC.
241 參見網路交易管理辦法第 40 條。
242 參見網路交易管理辦法第 44 條。
243 參見網路交易管理辦法第 45 條。
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交 易 平 臺 提 供 商 積 極 防 範 侵 權 行 為 再 次 發 生，雖 於 DMCA 法 案 §512(j) 訂 有 禁 制 令 行 使 之 限 制244， 惟 DMCA 法 案 之 規 範 本 質 上 係 針 對 著 作 權 所 為 ， 恐 無 法 將 直 接 適 用 於 商 標 侵 權 案 件 。 但 該 法 揭 示 衡 量 發 出 禁 制 令 與 否 之 考 量 因 素245， 包 括 ： 該 禁 制 令 的 發 出 是 否 造 成 服 務 提 供 者 或 其 網 路 、 系 統 運 作 的 重 大 負 擔 ； 數 位 環 境 下 ， 未 採 取 措 施 預 防 或 遏 止 該 侵 權 時 對 著 作 權 利 人 所 致 傷 害 大 小 ； 該 禁 制 令 的 實 施 係 科 技 上 可 行 且 有 效 ， 且 不 妨 礙 接 取 其 他 線 上 網 址 的 非 侵 權 物 ； 是 否 有 其 他 較 無 負 擔 或 限 制 較 少 的 方 式 可 以 預 防 或 遏 止 接 取 侵 權 物 等 ， 似 亦 與 L'Oréal 案 中 歐 洲 法 院 見 解 遙 相 呼 應，對 整 合 各 國 於 商 標 侵 權 領 域 對 發 出 禁 制 令 之 限 制 仍 有 其 參 考 價 值 。
本 文 認 為 ， 禁 制 令 的 給 予 雖 為 對 權 利 人 保 障 最 為 強 力 之 武 器 ，
本 文 認 為 ， 禁 制 令 的 給 予 雖 為 對 權 利 人 保 障 最 為 強 力 之 武 器 ，