第五章 國際間合理注意義務認定標準之趨勢與調和
第一節 國際調和的突破-ACTA 規定的數位環境下智慧財產權
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第 五 章 國 際 間 合 理 注 意 義 務 認 定 標 準 之 趨 勢 與 調 和
第一節 國 際 調 和 的 突 破 -ACTA 規 定 的 數 位 環 境 下 智 慧 財 產 權 執 法 之 規 範
一 、 ACTA 產 生 的 背 景
由 前 述 分 析 可 見 ， 各 國 對 於 注 意 義 務 的 內 涵 與 範 圍 存 有 差 異 與 衝 突 。 作 為 智 慧 財 產 權 國 際 保 護 的 最 低 規 範 要 求 ，「 與 貿 易 有 關 的 智 慧 財 產 權 協 定 」（ Agreement on Trade Related Aspects of Intellectual P r o p e r t y R i g h t s ， 下 稱 T RI Ps ） 雖 已 解 決 智 慧 財 產 權 多 數 問 題 ， 卻 剩 餘 5% 的 執 法 問 題 仍 然 懸 而 未 決184， 例 如 ， 數 位 環 境 下 之 智 慧 財 產 權 保 護 議 題 ， 於 TRIPs 中 尚 付 之 闕 如 。 並 未 有 相 關 規 範 。 目 前 僅 有 世 界 智 慧 財 產 權 組 織 著 作 權 條 約 ( World Intellectual Organization C o p y r i g h t Tr e a t y， 簡 稱 WC T) 和 世 界 智 慧 財 產 權 組 織 表 演 和 錄 音 製 品 條 約 ( World Intellectual Organization Performance and Phonogram Tr e a t y，簡 稱 WP P T )，定 有 簡 單 的 技 術 措 施 和 權 利 管 理 資 訊 的 保 護185 規 定 。
對 此 ， 目 前 已 開 發 國 家 如 美 國 ， 多 次 在 雙 邊 與 區 域 談 判 場 域 試 圖 通 過 以 挑 選 特 定 國 家 閉 門 磋 商 的 方 式，提 高 或 擴 大 TRIPs 協 定 的 保 護 標 準 增 加 締 約 方 義 務 ， 抑 或 移 除 TRIPs 協 定 中 例 外 和 彈 性 的 有
184 Sell, Susan K., TRIPs Was Never Enough: Vertical Forum Shifting, FTAs, ACTA, and TPP, 18 Journal of Intellectual Property 447, 448 (2011)
185 See WIPO Copyright Treaty Article 11 and World Intellectual Organization Performance and Phonogram Treaty Article 19.
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關 要 求 減 少 締 約 方 權 利 ， 稱 之 為 TRIPs-plus186條 款 ， 可 以 說 T R I Ps - p l u s 條 款 的 制 定 不 僅 取 決 於 美 、 日 等 已 開 發 國 家 內 部 不 同 利 益 集 團 之 間 的 較 量 和 力 量 消 長， 同 時 也 取 決 於 開 發 國 家 與 發 展 中 國 家 之 間 的 博 弈 。
於 此 國 際 角 力 背 景 下，大 量 的 TRIPS－ plus 條 款 被 塞 入 自 由 貿 易 協 定 之 中 ， ACTA 與 TPP 都 是 其 中 的 代 表 。 可 以 說 ， 美 、 日 等 IP 輸 出 國 正 是 企 圖 通 過 ACTA、TPP 等 協 定，打 造 為 新 的 智 慧 財 產 權 執 法 之 國 際 標 準 。
AC TA 是 各 國 為 抑 制 全 球 盜 版 和 消 費 品 仿 冒 行 為 ， 所 建 構 關 於 智 慧 財 產 權 執 法 的 新 多 邊 協 定 。 從 2007 年 起 ， 歐 盟 、 美 國 等 11 個 國 家 和 地 區 啓 動 談 判 ， 經 過 11 輪 的 談 判 ， 於 2010 年 10 月 正 式 公 佈 ACTA 最 終 文 本，並 於 2011 年 10 月 1 日 在 日 本 東 京 簽 署，澳 大 利 亞 、 加 拿 大 、 日 本 、 韓 國 、 摩 洛 哥 、 新 西 蘭 、 新 加 坡 和 美 國 成 為 首 批 簽 約 國 ， ACTA 已 進 入 締 約 方 簽 署 和 國 內 批 准 的 程 序187 。
二 、 ACTA 的 現 況
由 於 ACTA 涉 及 網 路 言 論 自 由 、 個 人 資 訊 安 全 和 隱 私 保 護 ， 協 定 一 經 公 佈 就 面 臨 著 大 規 模 的 民 眾 抗 議 的 壓 力 ， 特 別 是 網 路 服 務 提 供 商 的 不 滿，批 准 工 作 受 到 了 重 重 阻 力，以 歐 盟 為 例，2012 年 4 月 1 2 日，歐 洲 法 院 AC TA 預 審 法 官 D a v i d M a r t i n 表 態 反 對 AC TA，認 為 ： 該 條 約 批 准 實 施 後 帶 來 的 負 面 威 脅 超 過 其 正 面 利 益 ， 稱 該 條 約
186 Sell, Susan K., supra note 180, at 451, 453.
187 The Office of the United States Trade Representative, Anti-Counterfeiting Trade Agreement (ACTA), available at: https://ustr.gov/acta （last visited January, 1, 2016）
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188 David Martin, DRAFT RECOMMENDATION on the draft Council decision on the conclusion of the Anti-Counterfeiting Trade Agreement between the European Union and its Member States, Australia, Canada, Japan, the Republic of Korea, the United Mexican States, the Kingdom of Morocco, New Zealand, the Republic of Singapore, the Swiss Confederation and the United States of America, COMMITTEE ON INTERNATIONAL TRADE, 2-6 (April 12, 2012), available at
http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-//EP//NONSGML%2BCOMPARL%2BPE-4 86.174%2B02%2BDOC%2BPDF%2BV0//EN
189 David Martin, Id, at 7.
190 European Parliament rejects ACTA, European Parliament News, (July 04, 2012),
http://www.europarl.europa.eu/news/en/news-room/20120703IPR48247/European-Parliament-rejects-ACTA
191 Gwen Hinze And Maira Sutton, ACTA: The State of Play in the US, (April 10, 2012), https://www.eff.org/deeplinks/2012/04/acta-state-play-us, (last visited January. 2, 2016).
192 詹映，反假冒貿易協定(ACTA)的最新進展與未來走向， 國際經貿探索，2014 年 04 期，頁
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196 See ACTA Article 8.1: Each Party shall provide that, in civil judicial proceedings concerning the enforcement of intellectual property rights, its judicial authorities have the authority to issue an order against a party to desist from an infringement, and inter alia, an order to that party or, where
appropriate, to a third party over whom the relevant judicial authority exercises jurisdiction, to prevent goods that involve the infringement of an intellectual property right from entering into the channels of commerce.
197 See ACTA Article 12.1:Each Party shall provide that its judicial authorities have the authority to order prompt and effective provisional measures:
(a) against a party or, where appropriate, a third party over whom the relevant judicial authority exercises jurisdiction, to prevent an infringement of any intellectual property right from occurring, and in particular, to prevent goods that involve the infringement of an intellectual property right from entering into the channels of commerce;
(b) to preserve relevant evidence in regard to the alleged infringement.
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1.The judicial authorities shall have the authority to order a party to desist from an
infringement, ……. Members are not obliged to accord such authority in respect of protected subject matter acquired or ordered by a person prior to knowing or having reasonable grounds to know that dealing in such subject matter would entail the infringement of an intellectual property right.
TRIPs Article 50
4. Where provisional measures have been adopted in audita altera parte, the parties affected shall be given notice, without delay after the execution of the measures at the latest. A review, including a right to be heard, shall take place upon request of the defendant with a view to deciding, within a reasonable period after the notification of the measures, whether these measures shall be modified, revoked or confirmed.
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路 交 易 平 臺 提 供 商 ， 變 相 要 求 其 承 擔 更 高 的 注 意 義 務 ， 將 不 利 於 電 子 商 務 之 發 展 。
(二)、數 位 環 境 下 智 慧 財 產 權 執 法
AC TA 第 五 節 特 以 「 數 位 環 境 下 智 慧 財 產 權 執 法 」 專 章 完 整 建 構 數 位 環 境 下 的 智 慧 財 產 權 執 法 體 系 ， 此 乃 國 際 條 約 或 區 域 協 定 所 首 見 ， 其 中 第 27 條199包 含 以 下 內 容 ：
1. 第 27 條 第 1 款 要 求 各 締 約 方 應 確 保 ACTA 第 二 節 規 定 的 民 事 執 法 措 施 與 第 四 節 規 定 的 刑 事 執 法 措 施 對 發 生 在 數 位 環 境 下 的 智 慧 財 產 侵 權 行 為 有 效 適 用 。
2. 第 2、3 款 明 確 數 位 網 路 中 的 著 作 權 或 商 標 權 的 侵 權 行 為 是 數 位 環 境 下 智 慧 財 產 權 執 法 措 施 適 用 對 象 。 第 3 款 要 求 司 法 部 門 與 業 界 合 作 ， 有 效 應 對 商 標 侵 權 ， 並 強 調 數 位 執 法 基 本 原 則 是 維 護 合 法 競 爭 、 保 護 言 論 自 由 、 公 平 程 序 與 保 護 隱 私 。
3. 第 4 款 規 定 權 利 人 提 交 充 分 的 權 利 主 張 時 ， 網 路 服 務 提 供 者 對 權 利 人 有 迅 速 充 分 揭 示 確 認 被 控 侵 權 的 用 戶 資 訊 的 義 務 。
4. 第 5 款 規 定 締 約 方 提 供 充 分 法 律 保 護 和 救 濟 以 扼 止 規 避 有 效 技 術 措 施 的 行 為 ， 所 謂 有 效 技 術 措 施 是 指 任 何 技 術 、 裝 置 或 元 件 ， 其 操 作 是 設 計 來 用 以 預 防 或 限 制 依 締 約 方 法 律 未 經 作 者 、 表 演 者 、 錄 音 錄 像 製 品 製 造 者 許 可 之 行 為 者 。 意 即 ， 著 作 權 、 表 演 者 權 、 錄 音 錄 像 製 品 保 護 上 ， 司 法 機 關 安 排 有 效 的 法 律 救 濟 ， 防 止 侵 權 人 規 避 網 路 服 務 提 供 商 採 用 技 術 措 施 。 網 路 服 務 提 供 商 承 擔 更 新 技 術 措 施 使 之 與 網 路 技 術 的 新 發 展 、 政 府 對 智 慧 財 產 權 新 標 準 相 符 合 的 義
199 See ACTA Article 27
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務 。 第 6 款 進 一 步 規 範 技 術 措 施 的 適 用 。
5. 第 7 款 規 定 對 權 利 管 理 電 子 資 訊 的 保 護 ， 提 供 法 律 保 護 和 救 濟 防 止 誘 導 、 致 使 、 幫 助 或 者 掩 蓋 著 作 權 侵 權 的 行 為 。
6. 評 析 ： 網 路 交 易 平 臺 提 供 商 有 資 訊 揭 示 之 義 務 ， 惟 相 關 法 律 規 範 應 明 確 ， 其 揭 示 內 容 與 程 序 亦 仍 應 有 正 當 程 序 及 比 例 原 則 之 適 用 在 網 路 商 標 侵 權 案 件 中 ， 證 據 多 以 電 子 數 據 的 形 式 存 在 。 雖 然 權 利 人 完 全 有 可 能 通 過 各 種 方 式 查 到 侵 權 人 的 物 理 位 置 和 侵 權 產 品 的 實 物，但 是 實 地 調 取 證 據 的 高 難 度 和 高 成 本 常 常 讓 人 望 而 卻 步200。 再 者 ， 在 C2C 模 式 下 ， 個 人 網 店 和 網 路 交 易 平 臺 提 供 商 是 兩 個 獨 立 的 主 體 ， 當 個 人 網 店 銷 售 侵 權 產 品 時 ， 由 於 僅 需 提 供 個 人 的 身 份 證 號 碼 、 個 人 銀 行 帳 戶 等 資 訊 進 行 實 名 認 證 ， 便 可 以 免 費 開 網 店201， 對 於 賣 家 身 分 是 否 屬 實 、 地 址 為 何 未 予 審 查 ， 當 侵 權 發 生 時 ， 該 如 何 確 定 侵 權 人 或 被 告 變 成 棘 手 問 題 。 故 本 文 肯 認 在 網 路 商 標 間 接 侵 權 案 件 中 ， 商 標 權 人 提 交 充 分 的 權 利 主 張 時 ， 網 路 交 易 平 臺 提 供 商 應 依 前 述 ACTA 第 27 條 第 4 款 規 定 ， 有 迅 速 充 分 揭 示 確 認 被 控 侵 權 用 戶 資 訊 之 義 務 。
然 ， ACTA 同 條 第 3 款 亦 要 求 締 約 方 在 數 位 環 境 下 的 智 慧 財 產 權 執 法 應 遵 守 言 論 自 由 、 公 平 程 序 和 隱 私 保 護 的 原 則 。 本 文 認 為 ， 由 於 網 路 交 易 平 臺 提 供 商 揭 示 用 戶 資 訊 顯 然 違 反 其 應 遵 守 的 保 密 義 務 ， 侵 犯 用 戶 隱 私 ， 僅 有 在 法 律 明 確 授 權 下 方 可 實 施 。
又，ACTA 第 27 條 第 4 款 僅 為 政 策 性 宣 示，並 未 詳 定 資 訊 揭 示
200 劉貴增、陳雪嬌，網路商標侵權涉及的法律問題分析，中華商標，2014 年 01 期，頁 82，2014 年 1 月。
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之 程 序 及 要 件 ， 將 使 網 路 交 易 平 臺 提 供 商 陷 入 不 知 應 將 資 訊 揭 示 至 何 程 度 的 困 惑 中 。 又 在 國 內 法 層 次 ， 中 國 網 路 交 易 管 理 辦 法 第 18 條 亦 明 定 網 路 交 易 平 臺 提 供 商 對 收 集 的 消 費 者 個 人 資 訊 或 者 經 營 者 商 業 秘 密 的 數 據 資 訊 負 有 嚴 格 保 密 義 務 ， 顯 然 將 網 路 交 易 平 臺 提 供 商 推 向 應 負 資 訊 揭 示 義 務，又 恐 違 反 言 論 自 由 和 隱 私 保 護 的 兩 難 之 中 。 本 文 認 為 資 訊 揭 示 義 務 不 能 漫 無 限 制 ， 在 該 條 款 內 國 法 化 時 ， 對 於 確 認 被 控 侵 權 用 戶 資 訊 之 揭 示 內 容 與 程 序 ， 仍 應 有 正 當 程 序 及 比 例 原 則 之 適 用 ， 同 時 應 制 定 免 責 條 款 ， 使 給 予 網 路 交 易 平 臺 提 供 商 不 致 因 洩 漏 用 戶 資 料 而 受 訴 累 ， 藉 此 鼓 勵 網 路 交 易 平 臺 提 供 商 積 極 與 權 利 人 合 作 展 開 維 權 行 動 。