第二章 網路交易平臺提供商之商標間接侵權歸責理論
第三節 網路交易平臺提供商之合理注意義務
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另 外 ， 就 商 標 法 領 域 而 言 ， 2001 年 商 標 法 第 52 條 第 5 項 「 給 他 人 的 註 冊 商 標 專 用 權 造 成 其 他 損 害 的 情 形 」 為 僅 為 列 舉 式 規 定 ， 且 其 2002 年 商 標 法 實 施 條 例 第 50 條 第 2 項 的 相 關 規 定 亦 無 具 體 規 範 2001 年 商 標 法 第 52 條 第 5 項 係 屬 商 標 直 接 侵 權，抑 或 間 接 侵 權 ， 更 未 涉 及 網 路 服 務 商 的 商 標 間 接 侵 權 之 樣 態 。 直 到 2013 年 8 月 30 日 ， 商 標 法 通 過 第 三 次 修 改 ， 於 2014 年 5 月 1 日 施 行 （ 以 下 簡 稱 2 0 1 4 年 商 標 法 ） 始 將 關 於 商 標 侵 權 中 幫 助 侵 權 之 理 論 明 文 化 ， 其 第 5 7 條 第 6 項 規 定 ： 故 意 為 侵 犯 他 人 商 標 專 用 權 行 為 提 供 便 利 條 件 ， 幫 助 他 人 實 施 侵 犯 商 標 專 用 權 行 為 的 ， 屬 於 侵 犯 註 冊 商 標 專 用 權 。
(三)、小 結 ：
對 於 網 路 交 易 平 臺 供 應 商 的 侵 權 責 任 ， 英 美 法 系 採 用 的 是 間 接 侵 權 理 論 ， 但 在 中 國 則 是 以 共 同 侵 權 理 論 加 以 規 定 的 。 雖 然 兩 理 論 間 存 有 差 異 ， 但 依 侵 權 責 任 法 第 36 條 第 2 款 和 第 3 款 及 2014 年 商 標 法 規 範 觀 之 ， 網 路 服 務 提 供 者 在 接 到 通 知 以 後 ， 既 已 知 悉 侵 權 行 為 的 存 在 ， 而 仍 然 不 採 取 必 要 措 施 ， 這 實 際 上 為 網 路 用 戶 的 侵 權 行 為 提 供 了 條 件 或 幫 助 。 從 性 質 上 與 前 述 美 國 幫 助 侵 權 責 任 相 近 ， 由 此 可 見 ， 中 國 法 規 範 雖 然 無 直 接 明 定 網 路 交 易 平 臺 提 供 商 之 間 接 商 標 侵 權 責 任 ， 但 是 在 立 法 已 有 採 納 間 接 侵 權 法 理 之 傾 向 。
第三節 網 路 交 易 平 臺 提 供 商 之 合 理 注 意 義 務
一 、 過 失 侵 權 概 念 下 之 注 意 義 務 (一)、過 失 侵 權 與 注 意 義 務 之 關 連 性
民 法 上 的 注 意 義 務 (duty of care)源 於 對 英 美 法 過 失 侵 權 行 為 之
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判 定88， 法 律 重 述 (第 二 版 ) 侵 權 行 為 法 中 之 定 義89為 ： 一 種 違 反 法 律 所 規 定 之 保 護 其 他 人 免 受 不 合 理 的 傷 害 危 險 (unreasonable risk of h a r m) 的 法 律 義 務 ( l e g a l d u t y ) 行 為 。 對 於 過 失 侵 權 行 為 的 成 立 ， 原 告 必 須 證 明 侵 權 行 為 人 （ 即 被 告 ） 符 合 下 列 四 個 要 件90：
1. 合 理 的 注 意 義 務 的 存 在(a duty to use reasonable care)。
2. 注 意 義 務 之 違 反 （breach of the duty）。
3. 其 行 為 與 所 造 成 之 損 害 之 間 具 有 因 果 關 係 （causation）
4. 確 實 造 成 原 告 的 損 害 （actual loss or damage）。
顯 然 ， 注 意 義 務 的 存 在 或 違 反 為 決 定 被 告 是 否 承 擔 過 失 侵 權 責 任 的 核 心 要 件 ， 此 觀 點 亦 為 許 多 大 陸 法 國 家 的 立 法 和 司 法 實 踐 所 採 納91，通 過 法 院 判 決 建 構，形 成 確 定 過 失 侵 權 責 任 的 重 要 法 理 基 礎92。 例 如 ， 德 國 法 院 通 過 司 法 造 法 的 方 式 確 立 了 交 往 安 全 義 務
（ Verkehrspflichten）， 即 開 啟 或 持 續 特 定 危 險 源 ， 負 有 防 範 義 務 ， 其 係 擴 張 不 作 為 之 侵 權 責 任 ， 並 用 於 判 斷 間 接 侵 害 之 違 法 性 ， 以 確 定 在 多 數 人 侵 權 事 件 中，何 人 應 就 不 作 為 或 間 接 侵 害 負 侵 權 責 任93。
(二)、注 意 義 務 之 範 圍 及 判 斷 標 準
所 謂 注 意 義 務 係 指 ： 一 種 為 了 避 免 造 成 損 害 而 施 予 合 理 注 意 的 法 定 責 任 。 依 法 律 重 述 ( 第 二 版 ) 侵 權 行 為 法 之 規 定 ， 要 成 立 構 成
88 王利明，侵權行為法研究（上卷），中國人民大學出版社，490-491 頁，2004 年 7 月。
89 See Restatement (Second) of Torts, § 282. See also Prosser, Wade and Schwartz’s Torts, Case and Material,2000, 10th Edition, Foundation Press, USA, at 129 (10 ed, 2000).
90 See, e.g., Winn v. Posades, 913 A.2d 407, 411 (Conn. 2007); Paz v. Brush Engineered Materials, Inc., 949 So. 2d 1, 3(Miss. 2007); Avery v. Diedrich, 734 N.W.2d 159, 164 (Wis. 2007).
91 See，1804 Code civil des Français §1382 and 1383. See, also Bürgerliches Gesetzbuch(BGB) § 823.
92 張金平，第三方電子商務交易平台的知道判斷標準研究， 網路法律評論，2012 年第 2 期，頁 107，2012 年 12 月。
93 王澤鑑，同前註 56，頁 335。
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普 通 法 下 的 過 失 侵 權 主 張 ， 侵 權 行 為 中 的 原 告 確 實 需 要 證 實 被 告 對 原 告 在 法 律 上 負 有「 注 意 義 務 」， 而 這 種 注 意 義 務 是 基 於 原 告 與 被 告 間 的 特 殊 關 係 或 由 判 決 所 累 積 出 的 其 他 原 則 所 生 。
此 抽 象 定 義 使 得 判 斷 注 意 義 務 的 範 圍 及 實 踐 仍 相 當 困 難 ， 歷 來 美 英 法 判 決 逐 步 建 構 可 以 依 循 之 判 斷 標 準 。 1932 年 之 Donoghue v S t e v e n s o n 案 「 鄰 人 原 則 」， 該 案 承 審 法 官 L o r d At k i n 從 聖 經 「 愛 汝 鄰 人 」的 訓 命 出 發 建 構「 鄰 人 原 則 」， 認 為 注 意 義 務 係 一 種 必 須 留 意 以 避 免 損 害 到 鄰 人 的 義 務 。 所 謂 「 鄰 人 」 係 指 與 你 如 此 接 近 ， 且 合 理 預 期 會 因 你 的 疏 忽 直 接 受 到 影 響 之 人 。顯 見 注 意 義 務 不 必 然 基 於 契 約 關 係 ， 只 要 合 理 預 期 你 的 行 為 可 能 會 對 別 人 造 成 傷 害 ， 他 就 是 你 的 鄰 人 ， 而 你 就 負 有 注 意 義 務 。「 鄰 人 原 則 」 的 橫 空 出 世 ， 使 得 被 告 注 意 義 務 的 範 圍 可 透 過 「 鄰 人 」 要 件 限 定 ， 以 免 請 求 權 人 及 請 求 標 的 漫 無 限 制 。
而 Caparo Industries Plc v. Dickman 案 對 注 意 義 務 的 存 在，提 出 三 個 判 斷 要 件 ：
1. 損 害 的 合 理 可 預 見 性 （ f o r s e e a b i l i t y）。
2. 原 告 與 被 告 之 間 的 緊 密 關 連 性 （ p r o x i m i t y）。
3. 在 具 體 個 案 中 ， 為 了 保 護 一 方 當 事 人 之 利 益 ， 而 課 與 他 方 注 意 義 務 ， 是 否 公 正 並 合 理 （ just and reasonable）， 此 一 判 斷 要 件 為 係 屬 法 政 策 之 考 量 。
亦 即 ， 在 過 失 侵 權 行 為 中 ， 行 為 人 僅 對 損 害 範 圍 內 可 合 理 預 見 之 被 害 人 負 責 ， 且 法 官 在 個 案 中 判 斷 被 告 之 注 意 義 務 的 範 圍 時 ， 所 須 考 慮 的 關 聯 性 是 指 法 律 原 因 上 之 關 連 ， 而 非 時 空 上 鄰 近 ， 同 時 在
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政 策 上 須 考 量 公 平 與 合 理 。
另 一 方 面 於 United States v. Carroll Towing Co. 案 中，承 審 法 官 L e a r n e d H a n d 提 出 著 名 之 「 漢 德 公 式 （ H a n d F o r mu l a ）」 以 判 斷 注 意 義 務 違 反 ， 依 據 該 公 式 ， 是 否 違 反 注 意 義 務 應 考 量 三 個 變 量 ： 損 害 發 生 之 可 能 性（ Probability）、 損 害 結 果 之 嚴 重 性（ Loss ）防 範 損 害 發 生 之 成 本 （ Burden）， 當 行 為 人 可 因 該 行 為 而 減 少 的 預 期 損 害 （ 即 損 害 發 生 之 可 能 性 乘 以 損 害 結 果 之 嚴 重 性，P×L）大 於 防 範 損 害 所 須 之 成 本 時 （ B）， 始 認 被 告 違 反 其 注 意 義 務 ， 而 應 擔 負 過 失 責 任 。 自
「 漢 德 公 式 」 以 降 ， 又 有 學 者 陸 續 補 充 注 意 義 務 違 反 之 判 斷 因 素 及 內 涵 ， 提 出 ： 事 態 的 危 險 性 、 損 害 後 果 的 嚴 重 程 度 、 行 為 人 的 預 見 與 預 防 成 本 、 一 般 社 會 通 念 等 綜 合 判 斷 因 素 ， 此 等 判 斷 因 素 涉 及 利 益 衡 量 、 利 益 選 擇 、 法 官 個 人 偏 好 等 主 觀 價 值 取 捨 ， 故 使 違 反 注 意 義 務 之 判 斷 ， 呈 現 動 態 的 樣 貌 ， 並 非 僅 局 限 於 特 定 內 涵 。
二 、 網 路 交 易 平 臺 提 供 商 之 合 理 注 意 義 務
在 中 國 法 理 討 論 中 ， 有 學 者 將 前 述 德 國 法 上 的 交 往 安 全 義 務 擴 大 解 釋 到 網 路 侵 權 領 域，認 為 侵 權 責 任 法 第 36 條 第 2 款 和 第 3 款 的 規 定 應 該 解 釋 為 ： 考 慮 到 網 路 的 出 現 和 發 展 ， 網 路 服 務 提 供 者 基 於 對 網 路 空 間 的 支 配 而 負 有 安 全 保 障 義 務94。本 文 認 為 此 與 交 往 安 全 義 務 的 產 生 原 因 具 有 類 似 性 ， 即 開 啓 或 持 續 危 險 源 的 人 應 負 有 注 意 義 務 ， 故 以 是 否 已 盡 合 理 注 意 義 務 判 斷 網 路 交 易 平 臺 提 供 商 是 否 應 當 承 擔 間 接 侵 權 責 任 ， 有 其 合 理 性 。
94 王利明，侵權責任法研究(下卷),中國人民大學出版社，頁 129，2011 年 2 月；劉文傑，網路 服務提供者的安全保障義務，中外法學，2012 年第 2 期，頁 402-403，2012 年 4 月以及齊愛民、
陳琛，論網路交易平臺提供商之交易安全保障義務，法律科學(西北政法大學學報)，2011 年第 5 期，頁 68，2011 年 9 月
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另 外 ， 為 使 平 臺 提 供 商 可 以 預 見 其 所 應 盡 之 義 務 ， 防 範 可 以 避 免 之 風 險 ， 應 將 合 理 注 意 義 務 的 範 圍 及 內 涵 明 確 化 。 因 此 ， 在 商 標 間 接 侵 權 案 件 中，除 適 用 前 述 一 般 過 失 侵 權 注 意 義 務 的 判 斷 標 準 外，
有 中 國 學 者 更 認 為 網 路 交 易 平 臺 提 供 商 所 應 承 擔 的 注 意 義 務 應 依 侵 權 時 點 切 割 成 ： 事 前 、 事 中 及 事 後 三 個 階 段 ， 並 貫 穿 於 平 臺 的 整 個 營 運 過 程95。本 文 對 此 敬 表 贊 同，認 為 分 階 段 明 定 並 細 化 注 意 義 務 之 具 體 內 容 ， 將 有 助 於 網 路 交 易 平 臺 服 務 提 供 商 提 前 採 取 符 合 其 經 濟 成 本 的 防 範 措 施 履 行 注 意 義 務 。 並 且 ， 本 文 嘗 試 建 構 三 階 段 的 注 意 義 務 具 體 內 涵 為：事 前 義 務 係 指 事 先 審 查 網 路 用 戶 之 經 營 主 體 身 份，
並 制 定 管 理 規 範 以 預 防 網 路 用 戶 開 始 營 運 後 的 侵 權 糾 紛 ； 事 中 義 務 則 著 重 於 網 路 交 易 平 臺 提 供 商 是 否 知 道 侵 權 行 為 之 發 生 ， 以 及 知 道 侵 權 行 為 是 否 即 時 採 取 必 要 措 施 ； 事 後 義 務 則 是 指 網 路 交 易 平 臺 提 供 商 應 持 續 監 督 ， 防 範 經 常 性 的 侵 權 再 發 生 。
此 種 審 視 三 階 段 注 意 義 務 是 否 履 行 以 認 定 網 路 交 易 平 臺 提 供 商 是 否 已 盡 合 理 注 意 義 務 的 判 斷 標 準 ， 已 經 漸 於 中 國 司 法 實 務 中 所 採 用 ， 以 下 章 節 中 ， 本 文 將 進 一 步 分 析 此 三 階 段 注 意 義 務 的 中 國 司 法 實 務 現 況 ， 並 介 紹 代 表 性 案 例 -衣 念 與 淘 寶 網 一 案 之 案 情 及 判 決 理 由 ， 以 該 案 判 決 為 中 心 評 析 三 階 段 注 意 義 務 於 中 國 實 務 之 具 體 適 用 。
95 張金平，同前註 92，頁 108。