第五章 國際間合理注意義務認定標準之趨勢與調和
第二節 國際調和的新趨勢-TPP 之相關規範
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之 程 序 及 要 件 ， 將 使 網 路 交 易 平 臺 提 供 商 陷 入 不 知 應 將 資 訊 揭 示 至 何 程 度 的 困 惑 中 。 又 在 國 內 法 層 次 ， 中 國 網 路 交 易 管 理 辦 法 第 18 條 亦 明 定 網 路 交 易 平 臺 提 供 商 對 收 集 的 消 費 者 個 人 資 訊 或 者 經 營 者 商 業 秘 密 的 數 據 資 訊 負 有 嚴 格 保 密 義 務 ， 顯 然 將 網 路 交 易 平 臺 提 供 商 推 向 應 負 資 訊 揭 示 義 務，又 恐 違 反 言 論 自 由 和 隱 私 保 護 的 兩 難 之 中 。 本 文 認 為 資 訊 揭 示 義 務 不 能 漫 無 限 制 ， 在 該 條 款 內 國 法 化 時 ， 對 於 確 認 被 控 侵 權 用 戶 資 訊 之 揭 示 內 容 與 程 序 ， 仍 應 有 正 當 程 序 及 比 例 原 則 之 適 用 ， 同 時 應 制 定 免 責 條 款 ， 使 給 予 網 路 交 易 平 臺 提 供 商 不 致 因 洩 漏 用 戶 資 料 而 受 訴 累 ， 藉 此 鼓 勵 網 路 交 易 平 臺 提 供 商 積 極 與 權 利 人 合 作 展 開 維 權 行 動 。
第二節 國 際 調 和 的 新 趨 勢 -TPP 之 相 關 規 範
一 、 TPP 簡 介 -美 國 主 導 的 亞 太 區 域 主 義 成 果
T P P ( Tr a n s - P a c i f i c P a r t n e r s h i p A g r e e m e n t ) 緣 起 於 2 0 0 5 年 6 月 由 新 加 坡、紐 西 蘭、汶 萊 及 智 利 等 4 國 共 同 發 表 簽 署 跨 太 平 洋 戰 略 經 濟 夥 伴 協 定 (Trans-Pacific Strategic Economic Partnership Agr e e me n t，TPSE P)，由 於 成 員 僅 4 個 相 對 較 小 的 經 濟 體 ( 簡 稱 P a c i f i c 4 或 P4)， 在 缺 乏 較 大 經 濟 規 模 成 員 參 與 的 情 況 下 ， T P SEP 一 開 始 並 未 受 到 其 他 國 家 太 多 的 關 注202。 在 WTO 多 哈 回 合 談 判 僵 局 導 致 各 國 間 商 務 貿 易 談 判 重 心 由 多 邊 機 制 轉 移 至 區 域 主 義203。 加 之 以 美 國 的 亞 太 戰 略 導 向 ， 使 其 選 擇 TPSEP 作 為 重 新 建 構 21 世 紀 的「 全
202 經濟部國際貿易局，TPP 簡介，頁 1，2015 年 11 月 6 日，取自：跨太平洋夥伴協定(TPP)專 網，
http://www.tpptrade.tw/db/pictures/AdminModules/PDT/01/11/_00000001/6262033a-5e24-4a33-a0b5-9151da59f251.pdf
203 餘楠，TPP 協定胡志明回合談判的知識產權保護規則博弈——中國知識產權政策比較與戰略
思考，河北法學，2015 年 11 期，頁 57，2015 年 11 月。
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面 」、「 高 標 準 」 新 型 區 域 自 由 貿 易 協 定 的 切 入 點 ， 全 面 擴 展 範 圍 另 起 爐 灶 重 新 架 構 ， 並 試 圖 推 行 到 整 個 亞 太 區 域 ， 甚 至 更 廣 泛 的 地 域 影 響204。
2 0 0 8 年 9 月 ， 美 國 邀 集 P4 國 家 改 以 跨 太 平 洋 夥 伴 協 定 ( Tr a n s - P a c i f i c P a r t n e r s h i p A g r e e me n t，T PP) 為 名 另 起 談 判，其 後 澳 洲、
秘 魯、越 南、馬 來 西 亞、墨 西 哥、加 拿 大 及 日 本 等 國 相 繼 參 與 談 判 。 TPP 為 第 一 個 連 結 亞 太 地 區 的 區 域 貿 易 協 定 ， 經 濟 規 模 約 占 全 球 生 產 總 值 的 36%， 是 亞 太 地 區 最 大 之 區 域 經 濟 整 合 體205。 2015 年 10 月 5 日 ， TPP 在 美 國 亞 特 蘭 大 達 成 了 基 本 協 議206， 這 個 占 全 球 生 產 總 值 近 四 成 的 巨 大 經 濟 圈 ， 正 式 登 上 歷 史 舞 臺 。 也 因 此 ， TPP 協 議 定 案 內 容 ， 可 預 期 將 對 於 亞 太 地 區 、 甚 至 全 球 國 際 貿 易 有 巨 大 且 深 遠 之 影 響 。
二 、 TPP 中 網 路 服 務 提 供 者 之 相 關 條 款
如 同 ACTA 的 立 法 背 景 ， TPP 亦 將 智 慧 財 產 權 保 護 問 題 與 貿 易 政 策 掛 鈎 ， 集 合 許 多 智 慧 財 產 權 國 際 條 約 和 雙 邊 、 區 域 自 由 貿 易 協 定 中 的 保 護 規 範 以 及 已 開 發 國 家 的 保 護 實 務 ， 以 強 化 執 法 措 施207。 TPP 一 旦 生 效 ， 智 慧 財 產 權 部 分 內 容 將 是 現 行 多 邊 協 議 中 智 慧 財 產 權 保 護 的 最 高 標 準208。
在 涉 及 網 路 服 務 提 供 者 權 義 之 條 款 中 ， TPP 肯 認 就 數 位 環 境 下
204 餘楠，同前註，頁 57。
205 經濟部國際貿易局，同前註 202，頁 1
206 楊明珠，TPP 達成協議 巨大經濟圈將應運而生，中央通訊社，2015 年 10 月 5 日，
http://www.cna.com.tw/news/firstnews/201510050377-1.aspx，（最後瀏覽日：2016 年 1 月 2 日）
207 尚妍，數字知識產權保護的新發展——從反假冒貿易協定到跨太平洋夥伴關係協定，暨南學
報 ( 哲學社會科學版)，2015 年第 6 期，頁 72，2015 年 6 月。
208 同前註，頁 72。
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適 用 侵 權 責 任 限 制 的 條 件 ， 此 乃 安 全 港 制 度 的 具 體 明 文 。 2. 通 知 删 除 程 序 ：
（1）TPP 通 知 刪 除 程 序 之 規 定
為 鼓 勵 網 路 服 務 提 供 者 採 取 有 效 措 施 參 與 應 對 網 路 侵 權 ， 除 要 求 締 約 方 應 在 本 國 法 律 裡 規 定 服 務 提 供 者 承 擔 責 任 限 制 外 ， TPP 第 1 8 章 第 J 節 第 1 8 . 8 2 . 3 條 具 體 規 定 通 知 刪 除 程 序 ：
「 3. 為 促 進 對 侵 權 行 為 採 取 之 有 效 措 施 ， 各 締 約 方 應 於 其 內 國 法 中 規 定 第 1 項 (b)款 網 路 服 務 提 供 者 責 任 限 制 之 資 格 要 件 ， 或 就 網 路 服 務 提 供 者 未 符 合 第 1 項 (b) 款 資 格 之 情 形 為 規 定 ， 作 為 替 代 方 案 ：
( a ) 第 2 項 ( c ) 款 及 第 2 項 ( d ) 款 所 稱 之 功 能，其 要 件 應 包 含 要 求 網 路 服 務 提 供 者 於 實 際 知 悉 侵 權 行 為 ， 或 因 察 覺 的 事 實 或 情 況 使 侵 權 行 為 顯 而 易 見 ， 例 如 經 權 利 人 或 有 權 自 為 通 知 之 人 通 知 其 使 用 者 涉 有 侵 權 行 為 後 ， 立 即 移 除 或 使 他 人 無 法 進 入 其 網 路 或 系 統 涉 有 侵 權 之 內 容 ，
( b ) 以 符 合 前 款 之 方 式 善 意 移 除 或 使 他 人 無 法 進 入 刪 除 涉 有 侵 權 之 內 容 ， 且 事 前 或 事 後 立 即 採 取 合 理 措 施 通 知 涉 有 侵 權 之 使 用 者 ， 網 路 服 務 提 供 者 對 該 涉 有 侵 權 之 使 用 者 ， 不 負 賠 償 責 任 。 」
根 據 上 述 規 定 ， 若 屬 提 供 資 訊 儲 存 （ 如 ： 本 文 的 網 路 交 易 平 臺 提 供 商 ）、 以 及 搜 尋 或 連 結 （ 如 ： Yahoo 、 Google 、 百 度 等 搜 索 引 擎
(b) 透過自動化程序完成之快取；
(c) 透過所控制或營運之系統或網路，應使用者之要求提供資訊儲存之服務者；及 (d) 提供使用者有關網路資訊之索引、參考或連結之搜尋或連結之服務者。
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服 务 ） 之 網 路 服 務 提 供 者 ， 對 於 存 儲 在 網 路 上 的 侵 權 內 容 資 訊 ， 在 接 到 主 管 機 關 或 者 相 關 人 的 通 知 後 ， 應 立 即 刪 除 或 者 屏 蔽 對 這 些 資 訊 的 連 結 ， 得 以 免 去 間 接 侵 權 責 任 。 值 得 注 意 的 是 ， TPP 最 終 文 本 中 亦 規 範 ， 若 網 路 服 務 提 供 者 為 善 意 ， 並 於 取 下 前 或 取 下 後 已 通 知 被 控 侵 權 用 戶 ， 亦 可 免 除 因 誤 刪 （ 如 ： 被 控 侵 權 內 容 最 終 經 司 法 審 判 為 不 侵 權 ） 致 被 控 侵 權 用 戶 損 害 時 之 侵 權 責 任 。 TPP 最 終 文 本 明 定 通 知 刪 除 程 序 ， 有 助 於 督 促 締 約 方 國 內 完 善 其 法 制 ， 調 和 各 國 法 制 實 務 中 的 差 距 ， 明 確 服 務 提 供 者 應 履 行 的 事 中 義 務 和 不 履 行 義 務 時 的 責 任 承 擔 ， 以 期 作 為 數 位 智 慧 財 產 權 執 法 之 全 球 統 一 標 準 。
（2）TPP 規 範 與 DMCA 相 應 規 定 之 差 異
如 前 所 述 ， 為 平 衡 保 障 著 作 權 人 、 服 務 提 供 者 及 網 路 使 用 者 的 權 益，於 DMCA§512(g)訂 有 強 制 性 的「 反 通 知 與 回 復（ counter-notice a n d p u t - b a c k ） 」 的 機 制215， 明 定 若 服 務 提 供 者 收 到 網 路 用 戶 之 反 通 知 ， 應 將 該 反 通 知 轉 送 給 著 作 權 利 人 ， 如 權 利 人 未 於 收 到 反 通 知 後 的 十 至 十 四 天 內 向 法 院 提 起 訴 訟 ， 網 路 服 務 提 供 者 應 該 將 被 移 除 或 阻 斷 之 資 訊 回 復 ， 方 符 DMCA 安 全 港 之 適 用 要 件 。
然 而 ， 前 述 TPP 雖 訂 有 網 路 服 務 提 供 商 應 通 知 被 控 侵 權 用 戶 其 疑 似 侵 權 資 訊 將 被 刪 除 或 已 被 刪 除 之 義 務 ， 卻 未 強 制 要 求 各 締 約 成 員 國 把 網 路 服 務 提 供 商 採 用 反 通 知 和 恢 復 規 定 作 為 適 用 安 全 港 的 條 件216， 是 以 若 在 TPP 的 規 範 框 架 下 ， 網 路 用 戶 可 能 沒 有 任 何 機 制 讓 錯 誤 刪 除 的 連 結 恢 復 ， 似 過 分 傾 向 保 護 權 利 人 。
215 See 17 U.S.C. §512(g)(2)(B)、(C)
216 第 18 章第 J 節第 18.82.4 條：若一締約方於內國法提供回復通知機制，於依前項規定被 移除或使他人無法進入之內容，締約方應要求網路服務提供者回復其被移除或使他人無法進入之 內容。但發送通知之人已於合理期間內尋求法律救濟者，不在此限。
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218DMCA§512(c)(3)(A)(v):” A statement that the complaining party has a good faith belief that use of the material in the manner complained of is not authorized by the copyright owner, its agent, or the law.” 責任。 See Lenz v. Universal Music Corp., 801 F.3d 1126 (9th Cir. 2015)..
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220 “Even if, as Universal urges, fair use is classified as an “affirmative defense,” we hold -for the purposes of the DMCA-fair use is uniquely situated in copyright law so as to be treated differently than traditional affirmative defenses. We conclude that because 17 U.S.C. § 107 created a type of non—infringing use, fair use is “authorized by the law” and a copyright holder must consider the existence of fair use before sending a takedown notification under § 512(c).” Lenz v. Universal Music Corp., 801 F.3d 1126, 1133.
221 “Though Lenz argues Universal should have known the video qualifies for fair use as a matter of law, our court has already decided a copyright holder need only form a subjective good faith belief that a use is not authorized. Rossi v. Motion Picture Ass’n of Am. Inc, 391 F.3d 1000 (9th Cir.
2004)……In Rossi, we explicitly held that “the ‘good faith belief’ requirement in § 512(c)(3)(A)(v) encompasses a subjective, rather than objective standard.” Universal Music Corp., 801 F.3d at 1134.
222 “We agree that Lenz may vindicate her statutorily created rights by Seeking nominal damages.
Because a jury has not yet determined whether Lenz will prevail at trial, we need not decide the scope of recoverable damages, i.e., whether she may recover expenses following the initiation of her § 512(f) suit or pro bono costs and attorneys’ fees, both of which arose as a result of the injury incurred.” Universal Music Corp., 801 F.3d at 1138.
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使 在 法 律 上 充 分 主 張 著 作 權 侵 權 之 權 利 人 ， 可 迅 速 自 網 路 服 務 提 供 者 取 得 其 持 有 可 確 認 涉 有 侵 權 情 事 之 行 為 人 之 資 訊 ， 惟 該 資 訊 之 取 得 須 以 著 作 權 保 護 或 執 法 為 目 的 」。
該 條 對 ACTA 對 應 規 範223的 強 化 體 現 在 以 下 幾 點 :
（ 1） 資 訊 揭 示 義 務 從 原 先 ACTA 規 定 的 締 約 方 選 擇 性 義 務 提 升 為 強 制 性 義 務224。
（ 2） 待 揭 示 的 資 訊 範 圍 從 原 先 ACTA 規 定 的 「 能 夠 識 別 被 控 侵 權 的 用 戶 （ account） 資 訊 」 擴 大 到 「 以 著 作 權 保 護 或 執 法 為 目 的 之 涉 有 侵 權 情 事 的 行 為 人 資 訊 」， 簡 言 之 ， 依 據 TPP 規 定，只 要 以 著 作 權 保 護 或 執 法 為 目 的 ， 任 何 可 能 確 認 侵 權 人 的 有 關 信 息 都 可 能 涵 蓋 於 其 內 。 例 如 ， 網 路 賣 家 的 身 份 證 件 、 營 業 執 照 、 商 品 的 產 地 證 明 、 質 量 合 格 證 明 、 權 利 人 授 權 書 等225。
（ 3）救 濟 路 徑 多 元 ， ACTA 只 規 定 了 行 政 程 序 ， 執 法 主 體 是 行 政 機 關 ， TPP 則 將 司 法 或 行 政 程 序 作 為 救 濟 路 徑 ， 意 味 著 權 利 人 不 但 可 以 選 擇 啟 動 行 政 程 序，也 可 以 直 接 逕 向 法 院 申 請 資 訊 揭 示 命 令 ， 或 者 對 行 政 機 關 拒 絕 揭 示 之 不 作 為 向 法 院 起 訴226，相 較 於 ACTA，權 利 人 較 能 保 障 自 身 權 益 。
223 ACTA Article 27.4:A Party may provide, in accordance with its laws and regulations, its competent authorities with the authority to order an online service provider to disclose expeditiously to a right holder information sufficient to identify a subscriber whose account was allegedly used for
infringement, where that right holder has filed a legally sufficient claim of trademark or copyright or related rights infringement, and where such information is being sought for the purpose of protecting or enforcing those rights. These procedures shall be implemented in a manner that avoids the creation of barriers to legitimate activity, including electronic commerce, and, consistent with that Party’s law, preserves fundamental principles such as freedom of expression, fair process, and privacy.
224 尚妍，同前註 207，頁 75。
225 同前註。
226 同前註。