合理使用的不確定性

由於本文所論者為開放教育資源，因此所欲深入探討的著作權限制類型，為 在教育領域中經常被拿來做為抗辯、以示自己是合法的「合理使用」主張，以下 將列舉國際、美國以及我國的著作權規定中關於教育的合理使用明文，並說明合 理使用的困境，進而推導出為什麼我們需要一個更自由、更不受著作權拘束的開 放教育資源運動。

壹、合理使用的規定

從分配正義的觀點來看，合理使用是可以調和權利人權益和社會公益的一種 方式¹⁴⁵。在國際上，伯恩公約第十條第二項被認為是教學例外的條款：「本聯盟會 員國得以國內法，或透過會員國之間現已簽訂或將要簽訂的特別協議，允許為教 學目的，於其範圍未逾其目的，以出版品上之說明、廣播或錄音錄影等方式，利

Property “from Below”: Copyright and Capability for Education, 40U.C.DAVIS L.REV.803(2007), available at

http://lawreview.law.ucdavis.edu/issues/40/3/distributive-justice-and-ip/DavisVol40No3_Chon.pdf

143 李治安，著作權法中的灰姑娘：利用人地位之探討，臺大法學論叢，41 卷 3 期，頁 938，2012 年 9 月。

144 同前註，第 939 頁。

145 Margaret Chon, Intellectual Property “from Below”, supra note 142, at 135.

用文學或藝術著作¹⁴⁶」；在美國，關於教育的合理使用被視為是合理使用當中的特 例，除了因為它是美國著作權法中的明文的一個合理使用的類型之外¹⁴⁷，也因為 教育對於社會有相當大的正外部性，教育上的使用除了增加利用人本身的知識之 外，更可使整個社會知識積累向前發展¹⁴⁸。

我國的著作權法亦有多條例示規定與教育有關的合理使用情形，包括：

 第四十六條第一項：「依法設立之各級學校及其擔任教學之人，為學校授課需 要，在合理範圍內，得重製他人以公開發表之著作」；

 第四十七條第一項至第三項：「為編製依法令應經教育行政機關審定之教科書，

或教育行政機關編製教科用書者，在合理範圍內，得重製、改作或編輯他人 已公開發表之著作。前項規定，於編製附隨於該教科用書且專供教學之人教 學用之輔助用品，準用之。但以由該教科用書編製者編製為限。依法設立之 各級學校或教育機構，為教育目的之必要，在合理範圍內，得公開播送他人 已公開發表之著作」；

 第五十二條：「為報導、評論、教學、研究或其他正當目的之必要，在合理範 圍內，得引用已公開發表之著作」；

 第五十四條：「中央或地方機關、依法設立之各級學校或教育機構辦理之各種 考試，得重製已公開發表之著作，供為試題之用。但已公開發表之著作如為 試題者，不適用之」；

 第五十五條：「非以營利為目的，未對觀眾或聽眾直接或間接收取任何費用，

且未對表演人支付報酬者，得於活動中公開口述、公開播送、公開上映或公 開演出他人已公開發表之著作」；以及

 針對有障礙的學習者之合理使用的第五十三條：「已公開發表之著作，得為視 覺障礙者、學習障礙者、聽覺機能障礙者或其他視、聽覺認知有障礙者以點 字、附加手語翻譯或文字重製之。以增進視覺障礙者、學習障礙者、聽覺機 能障礙者或其他視、聽覺認知有障礙者福利為目的，經依法立案之非營利機 構或團體，得以錄音、電腦、口述影像、附加手語翻譯或其他方式利用已公

146 Berne Convention, Article 10:” (2) It shall be a matter for legislation in the countries of the Union, and for special agreements existing or to be concluded between them, to permit the utilization, to the extent justified by the purpose, of literary or artistic works by way of illustration in publications, broadcasts or sound or visual recordings for teaching, provided such utilization is compatible with fair practice.”

147 17 U.S.C §107 (1976), available at http://www.copyright.gov/title17/92chap1.html#107

148 Margaret Chon, Intellectual Property “from Below”, supra note 142, at 135.

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開發表之著作，專供視覺障礙者、學習障礙者、聽覺機能障礙者或其他視、

聽覺認知有障礙者使用。」

除了上述例示的規定之外，尚有第六十五條第二項合理使用的概括規定：「著 作之利用是否合於第四十四條至第六十三條規定或其他合理使用之情形，應審酌 一切情狀，尤應注意下列事項，以為判斷之基準：

一、利用之目的及性質，包括係為商業目的或非營利教育目的。

二、著作之性質。

三、所利用之質量及其在整個著作所佔之比例。

四、利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響。」

其中第一款關於利用之目的及性質，往往會在教育領域被拿來主張其利用係 為非營利教育目的，應構成合理使用。

貳、合理使用的困境

綜合上述以我國法為例與教育相關的合理使用規定，看似已有許多條文來限 縮著作權人的權利，但本文認為，只依靠合理使用來支持教育上利用他人著作的 合法性，是不夠完整且充滿不確定性的，本文認為有以下幾個原因：

一、例示合理使用的範圍不夠完整

由於前面所整理的合理使用規範是例示規定，並無法包含各種教育領域可能 遇到的行為類型，若不屬於例示條文中的規範，則須回到第六十五條第二項的概 括條款，舉例來說，如果 A 教師或 B 學生看到一個著作權人教師 C 的教案覺得 做得很好，想要使用其中幾個部分，並在加以更動一些照片和文字後，放入自己 的教學或報告投影片中使用，關於照片和文字的更動，以及加入自己的投影片中 的行為，可能涉及了著作權人的改作權，然而回到前述合理使用例示的幾條規定 來看我們會發現，第四十六條只規定了重製權的合理使用，而第四十七條雖有關 於改作權的合理使用，但僅限於教科書或教學輔助用品編製的情形，其他幾條亦 沒有這個例子中可適用的情況，因此只能回到第六十五條第二項來主張。

二、法院對於合理使用的標準模糊不一

合理使用概括條款的標準為何，一直是合理使用在實務適用上最難解的問題，

美國法院判決曾稱之為「整部著作權法典中最令人頭痛的問題¹⁴⁹」；合理使用判斷

149 Dellar v. Samuel Goldwyn, Inc., 104 F.2d 661 (2d Cir. 1939). 轉引自蔡惠如，我國著作權法合理

的四個要件：利用之目的及性質、著作之性質、所利用之質量佔整個著作的比例，

以及利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響，每一個要件在國內外甚至一國 的法院和法官之間，都有標準不一的衡量方式，例如在我國，利用的目的與性質 是否要採用美國「轉化性」(transformative)的標準？關於質量比例方面，所謂的「量」

是要看原著作還是新著作？而「質」要怎麼評估也相當抽象，至於著作的潛在市 場是指什麼市場？以及第二個著作之性質的要素在台灣法院鮮少被討論，更加難 以捉摸¹⁵⁰。

三、合理使用主張需面臨訴訟成本

「合理使用」是在法院訴訟進行中對權利人的主張所提出的抗辯，當糾紛無 法用訴訟以外的方式解決而必須進入法院，對於一般的教師和學生們而言都會造 成相當的心理壓力，除了心理壓力外，進入訴訟後所需花費的時間和金錢亦不可 計數，更糟糕的是如果最後法院不採認被告合理使用的主張，尚需負擔敗訴的後 果，除了金錢賠償之外還可能會面臨刑事責任。