第三章 含聲明不專用部分商標之混淆誤認
第三節 含聲明不專用部分商標之近似比對案例
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第三節
含聲明不專用部分商標之近似比對案例
第一項 「101 名品會」商標 V. 「TAIPEI101」、「台北 101」
等商標
【智慧財產法院 106 年度行商訴字第 18 號行政判決】
系爭商標與據爭商標為高度近似商標。
【系爭商標（被異議商標)】
註冊第 1742283 號商標
【據爭商標（異議商標）】
註冊第 00162920 號商標（原服務標章）
聲明不專用：圖樣內之「TAIPEI」、
「101」分別不在專用之內。
註冊第 00163919 號商標（原服務標章）
聲明不專用：圖樣內之「台北」、「101」
分別不在專用之內。
註冊第 01126250 號商標
聲明不專用：圖樣內之「.COM」不在 專用之內。
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註冊第 01322004 號商標
註冊第 00176098 號商標
1. 爭點：系爭商標與據爭商標是否近似暨其近似之程度？
2. 原告主張：近似程度甚低。
(1) 單純數字「101」普遍為社會大眾所用，屬於不具識別性之標識，並非單獨 指向參加人，難認系爭商標之註冊有減損據爭諸商標之識別性或信譽之虞。
描述性文字與其他圖形文字結合取得識別性後，再主張單獨描述性文字本身 具備識別性，此一推論勢將導引出描述性文字本身即具備識別性而得單獨申 請註冊之結果，與商標法第 29 條第 1 項第 1 款、第 2 款規定相違。是據爭 商標經原告長期宣傳已具著名性，惟其著名性應存在於據爭商標整體，不具 識別性之數字「101 」不宜由參加人獨佔而排除他人使用。
(2) 系爭商標令消費者印象深刻之主要識別部分應為中文字「名品會」，表達所 販售之商品為名品之集合，而經設計之「101」圖樣僅為附屬圖案，況「名 品會」分別指定使用於第 9 、14、18、25、35、38、42 類商品及服務，已 蒙被告核准註冊第 1807095 、1807399 、1811564 、1811909 、1813017 、
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1819876 、1813437 號商標，足證「名品會」中文字具有識別性，為消費者 整體觀察系爭商標時之主要識別部分。
3. 被告主張：系爭商標與據爭商標近似程度不低。
(1) 據爭商標廣為我國相關事業及消費者所普遍知悉，並達著名商標之程度，依 現有使用事證資料，據爭「TAIPEI 101」、「台北 101」等商標應係較為相 關消費者所熟悉，於判斷有無混淆誤認之虞時，自應給予較大之保護。
(2) 系爭商標置於其後之中文「名品會」3 字則予人為傳達有關名品聚集之意涵，
用於指定服務上識別性弱，較為引人注意之起首粗字體設計之數字「101」
於外觀上頗為醒目，並為消費者辨識服務來源之主要部分。而據爭「TAIPEI 101」、「台北 101」等商標之外文「TAIPEI」、中文「台北」及數字「101」
雖為普通習見，然其文字與數字組合之前述據爭商標，外觀上已予人為指示 商品之特定來源。二者相較，引人注意之數字「101」，無論於外觀、讀音 及所欲傳達之觀念均予人寓目印象有相似之處。
(3) 據爭「TAIPEI 101」、「台北 101」等商標之外文「TAIPEI」、中文「台北」
及數字「101」雖為普通習見，然其文字與數字組合之前述據爭商標，與其 所使用及註冊之百貨公司、購物中心、電信傳輸等相關服務並無關聯性，消 費者仍會將其視為指示及區別來源之標識，並經參加人長期宣傳行銷使用而 廣為相關事業及消費者所普遍知悉之著名商標，已如前述，自予消費者深刻 印象，是以，據爭諸商標識別性高。
4. 法院判決：
(1) 據爭商標之外文「TAIPEI」、中文「台北」及數字「101」雖為普通習見之 文字，但據爭商標為文字與數字之組合，並與其所使用及註冊之百貨公司、
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購物中心、電信傳輸等相關服務無關聯性，消費者仍會將其視為指示及區別 來源之標識，而具識別性。據爭商標使用廣泛、多元，且行之有年，有多角 化經營之實，為相關消費者所矚目，足以為我國相關事業及消費者所普遍知 悉，其為著名商標無疑。
(2) 系爭商標與據爭商標為高度近似商標：
商標之功能主要在於指示商品或服務的來源，而以之與他人的商品或服務相 區別，只要商標整體具有識別性，即具備商標功能，聲明不專用制度，僅係 於審查程序就可能發生商標權爭議的情形，預作防範之行政措施，註冊商標 是否就特定事項聲明不專用，並非日後判斷該事項是否具識別性之依據。準 此，判斷兩商標是否近似時，圖樣「101」部分雖聲明不專用，仍應就該聲 明不專用之部分，進行整體觀察比對，並綜合各項因素，判斷是否有致相關 消費者混淆誤認之虞。
系爭商標係由數字「101」及中文「名品會」3 字，由左至右依序排列所組 成，其中數字「101」係以粗字體呈現，雖於數字「0」之圓圈中間空洞部分 加入實心圓形圖案，但「101」所呈現之比例一致，並未有凸顯任一數字之 態樣呈現，就消費者觀察之認知上，未有特別之識別性，系爭商標數字部分 仍予消費者留下數字 101 之印象；至置於「101」數字後之中文「名品會」3 字則予人為傳達有關名品聚集之意涵，用於指定服務上識別性弱，系爭商標 整體觀察，以起首粗字體設計之數字「101」於外觀較為醒目，為消費者辨 識來源之主要部分；而據爭商標亦為數字「101 」與中英文「台北」、「TAIPEI」
或 101 建築體圖型組合而成，則如前所述，據爭商標已為相關消費者所熟知，
尤其「101」更是消費者耳孰能詳之表徵，縱據爭商標於申請註冊時，聲明 不專用，但參照前開說明，「101」仍為據爭商標整體之顯著部分，不因聲 明不專用而受影響。系爭商標與據爭商標之顯著部分均為數字「101」，二 者不論讀音、外觀均有相形當程度雷同及相似之處，近似度極高。
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5. 本文見解
(1) 商標審查實務見解認為，在一般交易習慣上，數字常應用在許多商業領域有 關之標示，表示商品的生產日期（1996.01.01）、大小（24 用於鞋子、185/65 用於輪胎）、數量（130 抽用於抽取式衛生紙）、年份（1950 用於葡萄酒）、
電話區域碼（0800、0204）、時間（8-10，24/7）、功率（115 用於表示引 擎或汽車馬力）、記憶體傳輸速度（266、333、550、667），鎳鉻鉬不銹鋼 型號（316）等，故一般消費者通常不會將其作為指示及區別來源的標識，
原則上單純數字不具有識別性141。故本件據以異議之註冊第 00162920 及 00163919 號商標（原服務標章），其中「101」數字部分雖與指定之服務並 無關連，但仍屬商標法第 29 條第 1 項第 3 款之其他不具識別性標識，而由 商標權人聲明不專用。
(2) 其次，法院判決強調：「聲明不專用制度，僅係於審查程序就可能發生商標 權爭議的情形，預作防範之行政措施，註冊商標是否就特定事項聲明不專用，
並非日後判斷該事項是否具識別性之依據。準此，判斷兩商標是否近似時，
圖樣「101」部分雖聲明不專用，仍應就該聲明不專用之部分，進行整體觀 察比對」。就此部分，本文抱持疑慮之處在於，判決雖謂「聲明不專用」僅 是行政措施而不影響法院具體判斷其識別性，又進而認為「聲明不專用」制 度不能違反商標整體觀察原則，故應將「101」部分納入近似比對，惟若依 聲明不專用制度防止商標權人濫行主張權利之立法目的、以及英美法下「聲 明不專用」係將商標權利加以限制之本質，該「101」數字部分既經商標權 人聲明不專用，應已不得單獨主張專用權，否則若允許商標權人再行主張權 利，則聲明不專用實際上並無從達成該立法目的。況依實務見解，聲明不專 用後，縱交易市場出現與聲明不專用部分完全相同之文字商標使用，商標權
141 經濟部智慧財產局，商標法規暨審查基準-商標識別性審查基準，同註 2，頁 172。
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分聲明不專用時，雖仍應就整體「台北 101」或「TAIPEI 101」加以觀察，
142 聲明「捕蚊達人」不專用後，需再次申請且未聲明「捕蚊達人」不專用取得核准後，方能主 張他人侵權案例，參智慧財產法院106 年度民商上字第 1 號民事判決。
無獨有偶地，於《智慧財產法院 106 年度民商訴字第 32 號民事判決》（即由上述「台北 101」
商標爭訟中之原告及參加人為兩造之民事訴訟），被告亦援引此判決作為抗辯，惟判決理由仍以
「雖然原告不應該就其聲明不專用之「101」單獨主張權利，但還是可以就「台北 101」、「TAIPEI 101」整體主張權利，並進行近似與否之比對。」、「在本案中，原告對於「101」聲明不專用，
只是不能就「101」單獨主張權利，並不代表不能就「台北 101 」、「TAIPEI 101」主張商標權，
更不能因此就排除任何有使用「101」之商標，與「台北 101」、「TAIPEI 101」構成近似之可 能」等理由認為商標近似。上開民事判決較諸同案行政論述更完整的是在「商標識別性強弱」及
「相關消費者對於商標熟悉程度」之因素上，其明確的認為「101 僅是一般數字，台北、Taipei 都是城市名稱，名品會則有名牌精品匯集之意，各別商標的組成元素，並沒有特別強的識別效果，
但組合後成為新創語詞，可認系爭商標與據爭商標均屬中等識別性」，故「台北101」、「TAIPEI 101」及「101 名品會」等商標之識別力為中等。而消費者熟悉度上，則以兩造所提出之媒體報
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別性，如註冊第 01126250 號商標、註冊第 01322004 號商標、註冊第 00176098 號商標均未就「101」聲明不專用，此際可認為「101」為商標之主要識別部‧ 國
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體觀察時，推定消費者仍會對該部分施予相當程度之注意力，並以此前提進 行商標近似判斷，但仍不宜就該部分允許權利人單獨主張專用。而根本解決 之道，或許是以立法方式，明確商標圖樣中「聲明不專用」部分取得後天識 別性之時點，究為實際交易市場中廣泛為消費者所認識時，或是再行提出後 申請案並經核准註冊時。
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第二項 「吳記」商標 V. 「吳記三兄弟茶水站及圖」商標
【智慧財產法院行政 102 年度行商訴字第 31 號行政判決】
據以評定商標於「糕餅」類商品為著名商標，而因二造商標同有「吳記」二字，
被評定商標指定使用於「蛋糕、咖啡飲料」等商品，有致相關消費者混淆誤認 之虞。惟當消費者觀察被評定商標所指定使用之茶葉飲料時，「茶水站」即可 謂係該商標之主要部分，系爭商標雖因與據以評定諸商標因「吳記」二字而有
被評定商標指定使用於「蛋糕、咖啡飲料」等商品，有致相關消費者混淆誤認 之虞。惟當消費者觀察被評定商標所指定使用之茶葉飲料時，「茶水站」即可 謂係該商標之主要部分，系爭商標雖因與據以評定諸商標因「吳記」二字而有