第三章 含聲明不專用部分商標之混淆誤認
第二節 商標近似與識別性高低間之互動
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第二節
商標近似與識別性高低間之互動
第一項 商標近似
1. 商標近似之意涵：外觀、觀念、讀音有相近處
所謂商標近似，依我國最高行政法院之見解係指商標近似係指「二商標予人 之整體印象有其相近之處」、「二商標圖樣其主要部分之文字、圖形或記號，在 外觀、觀念或讀音近似，即屬近似之商標」102而言，亦有認為「凡商標在外觀、
讀音或觀念上，有一足以產生混同誤認之虞者，即屬近似商標103」，上開見解大 致相同，係指外觀、觀念或讀音有任一近似，即當然構成近似商標。對此論者批 判，在美國、德國及日本商標法中，均不以外觀、讀音或觀念三者中之單一項近 似為斷，而應回歸商標整體圖樣104。而商標主管機關亦於 93 年修正其「混淆誤 認之虞審查基準 5.2.5」認為：「商標給予商品/服務之消費者的印象，可以就商 標整體的外觀、觀念或讀音等來觀察，因此判斷商標近似，亦得就此三者來觀察 是否已達到可能誤認的近似程度。特別要再強調，外觀、觀念或讀音其中之一的 相近，雖可能導致商標整體印象的近似，但卻非絕對必然」。
2. 商標近似觀察之判斷基準
102 最高行政法院 101 年度判字第 139 號判決。相同論述者：智慧財產法院 103 年度民商訴字 第3 號民事判決、最高行政法院 100 年度判字第 1531 號行政判決等。
103 最高行政法院 87 年度判字第 560 號行政判決。
104 劉孔中，比較商標法，同註 5，頁 184-185。
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雖前文已就商標近似意涵有所提及，然在商標比對時之判斷基準為何，一般 多將其歸納為三個原則105：
(1) 通體觀察原則（整體觀察原則）：
商標圖樣整體屬不可分之標識，而商標權利係存在於整體商標圖樣，且商標 使用時應係整體註冊商標圖樣呈現於消費者眼前，而非商標中各部分割裂呈 現，故判斷商標近似，應以通體觀察為原則106。若其中商標圖樣包含不具識 別性的部分，不論其屬有致商標權範圍產生疑義之虞並經聲明不專用，或無 疑義之虞而未經聲明不專用，其本身雖非商品或服務的識別部分，但於商標 整體比對時，仍可能影響商標近似與否的判斷107。
(2) 主要部分觀察原則：
實際在判斷時，因商標雖然係以整體圖樣呈現，然而商品（或服務）之消費 者關注或者事後留在其印象中的，可能是其中較為顯著的部分，此一顯著的 部分即屬主要部分，故在近似判斷時，可以觀察圖樣中之主要部分做為輔助。
但主要部分觀察與整體觀察並非兩相對立，主要部分最終仍是影響商標給予 商品之消費者的整體印象。
然則，雖主要部分觀察原則一般係作為整體觀察原則之輔助，但在組合式商 標時，其主要部分之認定並不容易，最高行政法院 100 年判字第 722 號判決 即提醒：「雖係組合商標，基於商標構成之一體性，由該商標全體所構成「外 觀」、「觀念」、「讀音」觀察，已足以作為交易上識別標識，若一部分離
105 劉孔中，比較商標法，同註 5，頁 184；陳昭華，商標法之理論與實務，同註 31，頁 89。
106 陳昭華，同前註，頁 89。
107 經濟部智慧財產局，商標法規暨審查基準-聲明不專用審查基準，同註 8，頁 288。
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抽出，依據交易經驗或消費者觀察反係生硬不自然者，殊不容許藉主要部分 觀察原則為詞，割裂商標整體性錯誤地判斷商標近似。蓋若誤解主要部分觀 察原則，只要是組合文字或圖樣，即特意硬將商標割裂分別比較，自與商標 識別性係以商標整體為消費者寓目印象之本質有違。」
如下表所呈現，法院肯認原審理由認為：「系爭商標雖有與據爭商標圖樣雷 同之「五角鑽石圖框結合『S』字母」之圖形，惟系爭商標圖樣中另有以兩墨 黑圓潤內有大小白點瞳孔之眼睛造型，搭配兩角紅色區塊呈現一面帶微笑身 著紅鞋之五角星卡通圖形可資區辨，從而認定兩造商標近似程度不高」。
【最高行政法院 100 年判字第 722 號判決】：近似程度不高。
【被異議人商標】
註冊第 1306607 號商標
【異議人商標】
註冊第 843620 號商標 第 127070 號商標
類似案例，尚可參照經濟部 106 年第 10606307110 號訴願決定理由：「本件 商標與上述商標相較，雖均有「皇朝」二字，惟上述商標之「皇朝」字體明 顯較小，二字之面積總和不及鱗片圖形、「龍」、「記」任一字之四分之一，
並非該商標之主要識別部分，且於消費者唱呼之際亦可能忽略「皇朝」而將 之稱為「龍記茶餐廳」，是二商標予消費者寓目印象顯然有別，唱呼之際亦 可區分，故二商標近似程度極低。」
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【經濟部 106 年訴願決定書 10606307110 號】：近似程度極低。
【訴願人商標】
申請第 105017902 號商標
【原處分據駁商標】
註冊第 1509594 號商標
故針對「主要部分」在個案中如何判斷問題，並非無爭議。論者認為，所謂 主要部份是「占據商標最顯著部分」者，而商標中越是具有幻想性或是任意 性及明顯之部分，越可能是其主要部分108。而日本實務見解則多認為，所謂 主要部分，是指商標構成之文字、圖形等要素中，具有識別力，單獨而言具 有區別商品來源功能之部分者109。故在個案判斷上，若單獨抽出該部分，不 具識別性而無法區辨商品來源者，即非商標主要部分。本文則認為，在主要 部分之判斷，若單純以占據商標圖樣比例最大（最顯眼者）判斷，將容易使 商標申請人或使用人以縮小、放大該品牌圖樣之方式，規避近似比對，故雖 然視覺印象顯著與否，可作為判斷時之考量之一，但該構成部分之識別力高 低，應採取日本法上之見解，作為主要之判斷基準，而佔圖樣比例或位置是 否顯著，則為判斷之輔助參考，較為合理。
108 劉孔中，比較商標法，同註 5，頁 185。
109 平成 9 年（ワ）第 26980 号商標権使用差止等請求事件：「麗姿」文字使用於化妝品為功效、
用途之說明，故於「和漢研 麗姿」商標中，「麗姿」並非主要部分。相同見解者可併參平成 21 年（行ケ）第10380 号審決取消請求事件、平成 18 年（行ケ）第 10280 号審決取消請求事件。
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(3) 異時異地，隔離觀察原則：
所謂異時異地，隔離觀察原則，係指一般消費者在選購時，不會將二商標並 排比對，若設想消費者之一般實際購買行為態樣，多是憑著對商標未必清晰 完整的印象，在不同的時間或地點，來作重覆選購的行為，而不是拿著商標 以併列比對的方式來選購，所以細微部分的差異，在消費者的印象中難以發 揮區辨的功能，判斷商標是否近似時，得無庸納入考量110。
第二項 商標識別性之強弱
1. 商標識別性強弱之意涵
商標之識別性，係指商標具有供消費者識別商品來源之功能，而識別性有先 天與後天之分，前者指商標本身所固有，無須經由使用取得的識別能力；後天識 別性則指標識原不具有識別性，但經由在市場上之使用，其結果使相關消費者得 以認識其為商品或服務來源的標識。
而在美國法上混淆誤認之參酌因素亦有提及所謂「商標力」（亦稱商標之強 度，strength of marks），與我國實務所謂「識別性之強弱」之參考因素是否相同？
按美國法中商標力（強度）是以兩部分判斷標準來決定，第一部分為概念強度，
即商標圖樣固有識別性的強弱；而第二部分為商業強度，係依申請註冊或訴訟當 時消費者對商標的真正認知，決定其市場強度，亦即，若行銷廣告越成功、銷售
110 經濟部智慧財產局，商標法規暨審查基準-混淆誤認之虞審查基準，同註 51，頁 370。
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量越大，則商業強度越高。而法院判斷混淆誤認之虞時所衡酌之「商標力」（即 商標強度）因素則為此二者的結合111。
然在我國，商標主管機關及法院實務所採納之 8 項相關因素中之「商標識別 性之強弱」，則是限於商標的固有識別性本身，並未考慮因未使用而取得的識別 力112。此可由商標主管機關公布之「混淆誤認之虞審查基準」敘及：「在大多數 新申請註冊案，由於商標尚未使用，不必然呈現所有參考因素，自可僅就商標識 別性之強弱、商標之近似程度及商品/服務之類似程度等因素為斟酌即可」得到 印證。而有論者整理實務判決113意旨時，認為「倘若相關消費者對二商標均已具 備相當熟悉度，亦即商標識別性較高，廣為消費者所認識並足以辨別為不同來源 者，則應當允許兩個特定商標可同時於市場上併存114。」此部分見解，將識別性 高低與消費者熟悉程度畫上等號，應係對我國實務運用混淆誤認之虞參考因素的 誤解，查我國法院論述混淆誤認之虞時，多仍係認為該「商標使用廣泛程度」係 用以決定「相關消費者對商標之熟悉程度」，識別性強弱之判斷則仍係本於該構 成部分之固有識別性。
111 王敏銓，美國商標法之混淆之虞及其特殊態樣之研究，同註 86，頁 90。
112 劉孔中，比較商標法，同註 5，頁 205。
113 智慧財產法院 101 年度行商訴字第 2 號行政判決（節錄）：「（一）商標識別性之強弱：……
「舒果」商標圖樣為暗示性商標，雖具有商標註冊之積極要件，然與隨意性、創造性商標相較，
其識別性較低，屬於弱勢商標。況被告亦自承以「舒果」中文作為商標圖樣或其一部者，並非據 以核駁商標之商標權人所首創，故其識別性不高。（五）相關消費者對商標熟悉之程度：……相 關消費者對衝突之兩商標，倘僅熟悉其中之一，應賦予較為熟悉之商標較大之保護。是相關消費 者對商標之熟悉程度，繫於該商標使用之廣泛程度。」
114 邱裕心，論商標識別性在「混淆誤認之虞」之影響-兼比較各國的判決，東吳大學法律學系碩 士論文，頁77，2015 年。