第四章 各國「聲明不專用」制度之比較
第四節 日本之聲明不專用制度
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機關處理，商標主管機關在申請註冊階段並不介入180。是故，因歐盟商標採相對 審查的體系，應可理解為新法刪除「聲明不專用」原因之一。
在此須補充一提的是，依據歐盟商標規則第 8 條181、第 46 條之規定，若申 請註冊的商標與在先商標近似而導致消費者混淆誤認的情況，仍須經由在先商標 權人提出異議，方得拒絕其註冊，但因歐盟採取「註冊前異議」制度，商標經主 管機關審查後，仍須經過三個月公告時間未經異議成立，才能賦予其商標權，是 故並不會產生近似商標充斥，導致消費者混淆商品來源的情況發生，只是將此種 兩造商標權利範圍之爭執，透過註冊前的異議程序由兩造攻防來決定。就此點而 言，與我國商標法於申請階段採取「全面審查制度」，並搭配「註冊後異議」的 制度截然不同，商標權利人或競爭同業對於主管機關審查的依賴性，我國相對較 高。
第四節
日本之聲明不專用制度
180 劉孔中，比較商標法，同註 5，頁 171。
181 Article 8 Relative grounds for refusal：「1. Upon opposition by the proprietor of an earlier trade mark, the trade mark applied for shall not be registered:
(a) if it is identical with the earlier trade mark and the goods or services for which registration is applied for are identical with the goods or services for which the earlier trade mark is protected;
(b) if, because of its identity with, or similarity to, the earlier trade mark and the identity or similarity of the goods or services covered by the trade marks there exists a likelihood of confusion on the part of the public in the territory in which the earlier trade mark is protected; the likelihood of confusion includes the likelihood of association with the earlier trade mark.」
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第一項 日本法中聲明不專用制度之存廢
日本在大正 10 年（西元 1921 年）之舊商標法，原有參照英國的 Disclaim 制 度將「聲明不專用」制度訂定於該法第 2 條第 2 項：「有認為商標主要部分之虞，
但分離後並不具備前條第二項特別顯著性要件之部分，而該當前項第六號而不許 註冊之情形，若申請人聲明不主張該部分商標所賦予之權利，商標得准予註冊。
182」，該制度於日本商標法下稱為「権利不要求」。該制度的引進，肇因於實務 上，商標權人以外之人，對於圖樣中識別力有疑義之部分商標權人有無專用權，
或者商標中特定部分有無識別性的判斷，是有困難的183。
前開舊法第 2 條第 2 項之條文文義係指，由複數部分結合而成之商標，經判 斷圖樣整體具識別性後，其中特定構成部分，若一般人可能會將其認知為商標主 要部分，但該部分單獨使用於指定商品卻屬無識別性之元素時，申請人需提出不 主張該部分權利之聲明，方可核准註冊。若未提出聲明，縱使商標整體具識別性，
亦不得核准註冊。因此，註冊商標圖樣中無識別性的部分，第三人將之加以使用，
即使被認為二商標整體構成近似，仍然不得禁止他人使用。但「認為是商標主要 部分之可能184」部分要件的文義解釋在實務上有所困難，並且，濫行註冊無識別
182 大正 10 年商標法第 2 條第 2 項：「商標の要部ト認メラルルノ虞アル部分カ分離シテハ前 条第二項（識別性之要求）ニ規定スル特別顯著ノ要件ラ具備セサル為又ハ前項第六号ニ該当ス ル為登録ラ受ケルコトラ得サルモノナル場合ト雖出願人カ其ノ部分自体ニ付権利ラ要求セサ ル旨ラ申出テタルトキハ其ノ商標ラ登録ス」。
183 論者針對公司行號進行實證研究，約有 90%的回答者反映曾有對商標權利範圍感到困惑的經 驗。參商標委員會，商標における権利不要求についての一考察，同註32，頁 637。
184 「商標の要部と認められる惧れある」，參商標委員會，同前註 32，頁 638。
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性的部分，若因審查上不一致，導致刑事上處理有所不同的情形，亦引發社會質 疑，因此，昭和 34 年（西元 1959 年）制定新商標法之際，即將該制度廢除185。
於昭和 34 年該制度廢除後，至今數十年間，日本商標實務均無採行「聲明 不專用」之情形。但商標權利不清而造成紛爭的情況，仍時有所見，例如發生平 成 10 年之「キシリトール」案，申請人的登錄商標為「キシリトール XYLITOL」，
指定使用於第 30 類之「麵包、糖果」商品，主張被異議商標包含「キシリトー ル」文字，與其構成近似，應撤銷該商標。然而，「キシリトール」在日文中為 木醣醇之意思，是指一種天然甜味劑，經常添加於食品當中，具有預防蛀牙之功 用。根據前述理由，商標主管機關認定維持原註冊，「キシリトール」使用在指 定商品僅是品質之說明，並無以該部分作為識別商品來源之功能。
在刪除「権利不要求」之規定後，對於將無識別性部分之商標排他權限制，
即有賴於日本現行商標法第 26 條186187之規定。然而論者指出，第 26 條之規定雖 和聲明不專用制度同樣具限制權利的效果，但也有部分問題點存在188：
185 商標委員會，同前註 32，頁 638。
186 日本商標法第 26 條《商標權效力所不及的範圍》：「
(一) 商標權的效力不及於下列商標（含構成其他商標的一部分者）：
(1) 以普通方式用自己的肖像或自己的姓名、名稱，或著名的雅號、藝名或筆名及其上述著名的 略稱所表示的商標；
(2) 以普通方式用該指定商品或其類似商品的通用名稱、產地、銷售地、品質、原材料、功能、
用途、數量、型態（含包裝的形狀，以下各款同）、價格，或生產加工或使用方法或時期，
以及與該指定商品相類似的服務的通用名稱、提供的場所、質量、提供服務用的物品、功能、
用途、數量、型態、價格，或提供的方法或時期所表示的商標；
(3) 以普通方式用該指定服務或其類似服務的通用名稱、提供的場所、質量、提供服務用的物品、
功能、用途、數量、型態、價格，或提供的方法或時期，或與該指定服務相類似的商品的通
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依照日本商標法第 26 條所受限制之權利，僅不得禁止他人在滿足特定條件下 之使用（普通方式之使用），但對於後續商標申請案的排除權或使用自己商 標的權利，則不在第 26 條所限制之列。
根據上述說明，日本商標法第 26 條與聲明不專用制度在立法目的上仍有本 質差異。同時在實務中，日本商標法第 26 條的運用仍須面臨含無識別性構成要 素商標的權利範圍如何確定之困難。因此論者再次提出，以保留日本商標法第 26 條為前提下，若將「聲明不專用」作為使商標權範圍明確化的制度，有無存 在必要之檢討考察190。
第二項 重啟聲明不專用制度之輿論
在討論有無必要重行建立「聲明不專用」之制度時，論者首先針對聲明不專 用制度之優缺點，以實證問卷調查結果為基礎，分別從不同之觀點整理如下191：
(1) 從打算選擇新商標者的角度：
原則上在選擇商標時，若前案有經聲明不專用之部分，有益於幫助判斷 自身商標與他人商標是否近似，並得減輕以商標異議、評定等方式確認他人 商標權利範圍之負擔。在商標申請階段，因特定部分他人已聲明不專用之故，
即可減低因與他人商標中不確定是否具識別性部分近似而受到核駁的可能；
但亦非沒有擔憂之處，聲明不專用與否，因特定部分識別性之判斷時常 不一致，在對於同樣文字卻有不同審查結論之情況，反對近似判斷更造成困
190 商標委員會，商標における権利不要求についての一考察，同註 32，頁 639。
191 商標委員會，同前註 32，，頁 639-641。
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難。兼且，若未聲明不專用，原則上即係經主管機關審查而認為具識別性，
因此對於未聲明不專用的部分，反而更增加主張權利造成紛爭的情況。
(2) 從商標權人的角度：
因為明確知悉自身商標權利範圍，可以確實的針對商標所需維護權利，
避免過大認定自身商標權利的範圍，進而引起紛爭，同時也降低自身商標受 到他人提起商標異議、評定等爭議程序的可能性。
但反面來看，因聲明不專用後即不能再行主張商標權利，若該部分實際 上具有識別性，則可能導致後申請案無法取得註冊，而且在自身商標包含有 確認無識別性的部分時，亦會弱化對他人商標之牽制力。
(3) 從商標主管機關的角度：
有助於減少註冊後再對「識別性」要件提起爭議程序，並且可以避免引 據無識別性部分加以核駁，維持審查安定性，除此之外，亦可與國際商標法 制度相接軌。惟英國已廢除依職權要求聲明不專用之制度，故就此部分問卷 結果尚有疑慮。
而制度上之缺陷則同樣源自於事先審查，若主管機關針對相同文字之判 斷結論不一致，將影響審查的公信力。而原本聲明不專用之目的是要使商標 範圍明確，但若審查結論時相矛盾，則反而會導致近似判斷或後續異議等爭 議程序的紛爭擴大。
1. 日本舊商標法中聲明不專用之適用情形
(1)「獨立部分（独立して）」之要件
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若再次採取聲明不專用制度，何種構成部分會成為聲明不專用的對象？首要 者，當然是須屬不具識別性之部分，就此與我國相同，於本段不再贅述。其次則 是日本商標法下所獨有之要件－「獨立部分（独立して）」，此要件在舊法下並 無統一之解釋，運用上時有困難。在此，論者分別提出三種解釋並討論其可行性
192：
(I) 不問何種結合方式或態樣，只要包含不具識別性之圖形或文字，均該當「獨 立部分」之要求。
(II) 構成上可以獨立認識之部分（即構成上可以分離的部分），進一步解釋如 下：
其一：或許可以用判斷特定商標與他商標近似時之判斷基準，來認定該不具識別 性部分在商標圖樣中是「分離」部分抑或是「整體」。就此，日本特許廳 已將許多審查案例整理，編纂為商標審查基準。尤其商標樣態繁多，並無
其一：或許可以用判斷特定商標與他商標近似時之判斷基準，來認定該不具識別 性部分在商標圖樣中是「分離」部分抑或是「整體」。就此，日本特許廳 已將許多審查案例整理，編纂為商標審查基準。尤其商標樣態繁多，並無