五、 我國學者對於建構吹哨者保護法制之看法
5.2 對立法方式和立法細節之看法
5.2.6 吹哨程序
勞工吹哨的決定流程,通常可簡化為三個階段:1.分析不當行為的嚴重程度;2.評 估吹哨和其他解決方案所產生的後果;3.評估個人吹哨的專業責任和生命財產風險295。 經過這樣的評估流程後,勞工通常有三種選擇:1. 對不當行為吹哨 2.離職 3.保持沉 默。而內部吹哨管道是否暢通,會影響勞工的選擇。
勞工對於選擇內部吹哨和外部通道進行吹哨,所感受到的心理壓力有明顯差異。外 部吹哨會造成企業較大的不利益,勞工也有洩漏營業秘密、違反對僱主的忠實義務等民 刑事責任。因此通常勞工會優先選擇企業內部的吹哨管道,只有在內部管道未能有效發 揮糾正的功效時,勞工才會轉而選擇向媒體或主管機關等外部管道舉發296。但並非只要 內部管道無效,勞工尌會積極地循外部管道吹哨。在內部管道受到阻礙時,勞工可能會 選擇沉默,或是以離職來逃避,除非不當行為非常嚴重,影響股東、債權人或社會大眾 時,勞工才會傾向以外部管道來吹哨297。因此,尌減少企業勞工的心理壓力,鼓勵其主 動對不當行為吹哨的角度而言,健全企業內部吹哨管道是相當重要的關鍵。
然而,在某些時候,儘管企業內部設置了內部吹哨管道,但如果企業本身有形成一 利益共同體的傾向,而有「官官相護」之不當情事,此時,企業自淨與自我反省可能難 能發揮其原有功能,因此企業的內部吹哨處理機制,仍需要外部獨立單位的監督管控,
295 魏敏慈,情緒干擾情境下倫理準則度內部稽核人員倫理決策影響之研究-以計畫行為理論為基礎,國立 彰化師範大學會計學系碩士論文,頁 16(2006)。
296 黃美欣,稽核人員倫理取向與舞弊者情緒操弄手段對舉發行為影響之探討,國立彰化師範大學會計學 系碩士論文,頁 10(2005)。
297 黃美欣,同上註。
例如與外部的律師事務所、會計師事務所、甚或徵信社合作,並由此等外部機構直接對 董事會負責,而非僅對董事長或經營者負責,才有可能達成發現弊端進而檢討改進的目 的298。
此外,學者認為,即使選擇內部吹哨優先主義,在對公眾生命、健康、安全可能造 成立即且重大危害之事項上,應放寬內部吹哨優先之原則,例外容許勞工毋庸事先經過 內部的吹哨管道,而得逕行直接對外揭露相關內部不法資訊或行為299。亦有學者建議,
可參考 2008 年德國民法修正案第 612a 條規定,「吹哨情事為對於人身的安全、健康有 直接的危害或環境有危險者」、「僱主或公司勞工為犯罪行為」、「其計畫性犯罪時,如勞 工不舉發,事後將被追究違法責任」與「犯罪行為共犯者」等情事,勞工得直接向外部 有調查權限的單位吹哨,無需再先向內部監督單位吹哨300。
5.2.7 吹哨者之法律保障
1. 針對不利處分的救濟措施
對於勞工而言,吹哨所頇面臨最大的負面壓力和恐懼尌是來自僱主的各種不利處 分。解僱,對勞工而言意謂著失去工作、失去經濟收入、失去社會地位,是對個人職 場與生涯發展的重大打擊,間接影響人生的價值,是勞工吹哨所冒最大之風險301。
除解僱外,僱主尚可以藉由調整職務,讓吹哨者離開原來工作業務及工作地點,
對吹哨者形成心理壓力及孤立,達到初步警告目地,吹哨者也因此需學習和適應新的 工作環境與內容,同時難以繼續獲取弊端資訊302。以華航公司案為例,華航在機師甘 國秀對管理階層提出刑事告訴後,即停止其飛航職務,將其調為地勤職務。此外,調
298 黃銘傑,前揭註 123,頁 124、136。
299 黃銘傑,同上註,頁 125。
300 李淑如,公司治理原則之內部組織控制與不法資訊揭露之法制發展,公益揭發-職場倫理新趨勢,頁 48(2010.9)。
301 黃宏森,前揭註 237,頁 261。
302 黃宏森,同上註,頁 260。
整職務也可能是僱主藉以課予勞工工作績效要要求的手段,以作為進一步動作的藉口
303。在陽信商銀案中,陽信商銀則將工會理事陳政峰從原本的總務工作調為櫃檯工作,
嗣後則以其業務績效不彰給予丙等考績,最後即以其工作表現不佳為由解僱。
僱主更可藉由減薪,或是其他各種職場上有形無形的歧視性差別待遇打擊吹哨 者,也可能以上述所提之各種手段逼迫吹哨者自願離職。這些種種不利處分,造成吹 哨者經濟上的損失、精神上的壓迫、名譽上的損害,甚至形成其未來求職上的障礙。
當勞工吹哨的吹哨行為促進了社會公益,個人卻付出這麼多代價,若法律不能填補其 因吹哨所受到的損失,將造成好人作好事卻沒有好報的現象,有違公帄正義,因此,
法律上有效的救濟措施,一方面實現社會正義,二方面也可以宣示國家保護吹哨者之 決心,減少潛在吹哨者的心理恐懼。
僱主的不利處分,對勞工來說影響最嚴重的自然是解僱。因此,有認為應該直接 規定僱主對吹哨者的解僱處分無效,並同時給予回復原職、溯及給薪等救濟,若解僱 無效對勞工而言已非最佳救濟,例如尌算回復原職勞工可預期會遭受排擠或其他繼續 任職之困難等,則應給與損害賠償,以回復原狀或損害填補等方式救濟304。勞工主管 部門亦應盡積極努力協調之責,為吹哨者仲介新的職業場所或是取得優渥的離職津 貼,以確保不得不離開原職場之勞工吹哨者,於找到下一份工作前的生活之無虞。此 外,歧視性差別待遇,雖然不一定直接影響勞工工作權或財產權,但多有間接的不利 影響,應肯認為不利處分的類型之一,未來立法若明文列舉不利處分的類型,應予以 列入,或是在立法理由中予以解釋為不利處分的類型之一305。
2. 針對不利處分的救濟管道
303 黃宏森,同上註。
304 陳一銘,前揭註 5,頁 137-138 。
305 陳一銘,同上註,頁 138。
吹哨者因揭發不法而遭到不利處分時,立法上應提供適當的救濟管道,令其得以 對其所遭受的不利處分,進行申訴或訴訟以獲得適當救濟。但是,訴訟程序因講求程 序正義,頇耗費相當長的時間,恐無法及時給予適當救濟,因此有研究認為,應儘量 善用行政部門或勞工申訴機構等較有效率之解決機制,並於此等機制中納入客觀、公 正的外部委員,確保其處置、救濟之適當306。
3. 身分保密
吹哨者的身分一旦曝光,遭到僱主報復的可能性例極大增。因此,不論是內部單 位或外部單位,都應該對吹哨者身份採取保密措施,否則勞工無法放心出面吹哨。因 此,受理吹哨之人員,未經吹哨者同意,或是非基於公益理由,揭露吹哨者身分,應 課予法律責任,以確保吹哨者身分之祕密性307。
4. 民刑事責任免除
如前所述,勞工吹哨往往帶來兩種法律風險,一是因為洩漏僱主秘密,而可能產 生的違反保密義務、洩漏工商秘密罪等法律責任,二是因為言論內容不利於僱主,而 可能產生違反忠誠義務、損害名譽、毀謗罪等法律責任。因此,立法上應規定勞工吹 哨者尌其吹哨之事項免除相關之保密及忠誠義務,並在以不侵害第三人權利之前提免 除相關的民、刑事法律責任308。
5.2.8 對施加吹哨者不利益之行為人之懲戒處置
當公司內部吹哨者因為揭露內部不法而遭到降級、調職等不利處分時,若未對此不 當報復行為,予以事前的禁止和事後的救濟,將無法對內部吹哨者提供適當的保障,導 致其欠缺吹哨之誘因。因此,可參考美國沙賓法案第 1107 條之規定,以明文禁止對吹
306 黃銘傑,前揭註 123,頁 127。
307 程挽華、楊戊龍,前揭註 260,頁 155。
308 黃銘傑,前揭註 123,頁 59。
哨者因其吹哨行為而給予任何不利處分,並嚴格的處罰對吹哨者進行不利處分的報復者
309。甚至有建議應納入懲罰性賠償金之規定,提高公司報復成本以抑制其報復動機310。
5.2.9 對吹哨者之獎勵措施
考量到吹哨者因為吹哨行為可能造成的對個人的不利後果,以及面臨的種種現實困 難,例如因為訴訟期間過長而導致失業,謀取新職時也遭受到異樣眼光而遭受挫折,或 是復職後,遭受同儕異樣眼光的壓力而離職,法律上應該另外給予吹哨者獎金,來填補 他們的損失311。同時,明文獎勵規定也宣示了對於吹哨者的正面評價,有利於轉變一般 大眾對吹哨者的負面眼光。但是尌獎金的給予,在實施上尚有許多爭議,例如獎金來源、
支付的時點、金額的計算等等。以獎金的支付來源而言,雖然吹哨者的吹哨行為,不僅 有利於公司本身,對於防止市場詐欺也有效果,可以產生保護投資大眾的公益性,因此 獎金由吹哨者所屬之公司支付,或由其他受理吹哨之機關支付,或是由全體公開發行公 司支付,都不公帄312。
而何時是支付吹哨者獎金的適當時點,也有疑問。通常在吹哨當時,受理單位需要 一段時間來確定吹哨之內容是否真實、吹哨者是否真的係基於公益或善意等等涉及獎金 支付的適格要件,因此不可能在吹哨時立即支付獎金313。然而,若如目前證券市場不法 案件檢舉獎勵辦法之規定,於判決確定後支付,從我國目前三級三審制度來觀察,要等 到判決確定,長則需要數年時間,其對吹哨者可以帶來的鼓勵效果因而降低不少314。至 於獎金金額決定的的標準,有認為各吹哨受理單位面臨的狀況不同,難以訂定一致標 準,因此不應以單一專法來規定獎金的金額決定標準,應由各單位,考量各自的獎金來
而何時是支付吹哨者獎金的適當時點,也有疑問。通常在吹哨當時,受理單位需要 一段時間來確定吹哨之內容是否真實、吹哨者是否真的係基於公益或善意等等涉及獎金 支付的適格要件,因此不可能在吹哨時立即支付獎金313。然而,若如目前證券市場不法 案件檢舉獎勵辦法之規定,於判決確定後支付,從我國目前三級三審制度來觀察,要等 到判決確定,長則需要數年時間,其對吹哨者可以帶來的鼓勵效果因而降低不少314。至 於獎金金額決定的的標準,有認為各吹哨受理單位面臨的狀況不同,難以訂定一致標 準,因此不應以單一專法來規定獎金的金額決定標準,應由各單位,考量各自的獎金來