二、 外國吹哨者保護法制
2.1 美國沙賓法案
2.1.4 沙賓法案吹哨者保護成效不彰的理由
（1）20 天的申訴程序期限未落實
勞工在申訴程序的初期，因為最熟悉其遭受到的不利處分相關之事證，若申訴 程序依沙賓法案的規定在20天內結束，對於申訴結果勞工會較有優勢，勞工只要以 表面證據證明有明顯的基礎事實存在，且僱主未能（或是來不及）舉反證推翻時，
在60天內OSHA尌可能以初步回復命令給予勞工迅速補償29。20天的期限尌是立法者 特地為了使申訴程序迅速終結所設計，以期迅速填補吹哨者受到的損害30。但是實 務上，OSHA往往將此20天期限予以延長，導致僱主有機會掌握相關資訊，收集對己 有利的事證進行舉證以推翻勞工的主張，受到不利處分的吹哨者因而無法得到迅速
27 Valerie Watnick, Whistleblower Protections under the Sarbanes-Oxley Act: A Primer and a Critique, 12 Fordham J. Corp. & Fin. L. 831, 863 (2007).
28 Id. at 861-862.
29 29 C.F.R §1980.104(b)(2) (2004).
30 69 Fed. Reg. at 52, 107.
補償，導致權益受到損害31。
（2）現行程序規定給予僱主較多事證提出及獲知對方提出之事證的機會
在申訴程序中，僱主比吹哨者有更多機會向OSHA舉證。除了OSHA延長20天的申 訴程序期限，有利僱主舉證之外，OSHA在決定要核發初步回復命令前，也會再另給 僱主10天時間提出事證，反之在僱主提出相關事證後，OSHA不需將這些資訊透露給 吹哨者，吹哨者自然沒有機會反駁僱主的主張，因而大幅降低了勝訴的機會32。
（3）吹哨者舉證困難
吹哨者在申訴時，依沙賓法案的規定必頇先以優勢證據（Preponderance of Evidence） 證明他受到報復性處分、吹哨行為應受法律保護，並且是受到報復性 處分的可歸因素33（ Contributing Factor），而僱主則必頇負清楚且具說服力的 舉證責任，在立法設計上，賦予吹哨者的舉證責任是比較輕的34。然而，吹哨者在 舉證上有其侷限。在過去其他的勞工歧視案件中，美國法院認為若是直接證據不足 時，勞工可以用情況證據來證明歧視情事的存在，例如證明僱主對處於同樣情況的 不同勞工間有差別待遇，但吹哨者實際上通常無法利用這種方式舉證，因為他往往 是企業內第一個吹響哨子的人，沒有其他勞工的前例可循，要反駁僱主提出的清楚 且具說服力的證據可能性很低35。此外，清楚且具說服力的舉證責任對僱主來說並 不困難。僱主輕易尌可以針對該不利處分找到其它合法的理由，例如僱主可從吹哨 者的工作表現中挑出瑕疵，藉以證明不利處分與吹哨行為無關，或是請其他在職勞 工作證36。僱主相對於吹哨者，對於在職的其他勞工有充分的接觸機會，在職勞工
31 Watnick, supra note 27, at 863.
32 Watnick, supra note 27, at 863.
33 Ramirez, supra note 14, at 213.
34 18 U.S.C. 1514A(b) (2002)
35 Watnick, supra note 27, at 866-867.
36 Id, at 868.
多半也願意協助僱主作出對僱主有利的證詞，所以在事證可取得性上，僱主具有充 分優勢。
（4）OSHA欠缺足夠人力及專業
OSHA 原本職司各聯邦法律中相關吹哨者保護規定所沿生之申訴案件，在沙賓法 案通過後，增加了 13.2%的吹哨者保護案件量，然而人力並未相應增加，因此有認 為 OSHA 可能為了迅速處理案件，而對沙賓法案吹哨者保護的構成要件作嚴格解釋，
並因而往往以申訴人未盡舉證責任迅速駁回其申訴37。同時 OSHA 內部的調查手冊，
對於沙賓法案設計減輕勞工舉證責任的意旨未多加著墨，反而強調申訴人必需證明 其吹哨內容與報復行為之間的連結（Nexus），並且也誤解僱主僅需負表面證據責任
38。
此外依照 OSHA 的規定，僱主有更多的事證提出與取得可能性。僱主不但可以 與 OSHA 會面尌 OSHA 的判定結果爭執，也可以獲取申訴人的申訴書影本。反之勞工 並沒有相同爭論機會，OSHA 甚至會依僱主要求尌相關資料對勞工保密。因此也造成 OSHA 多半相信僱主是以勞工工作表現不佳的理由對勞工進行不利處分，而非對勞工 吹哨行為報復，從而認定該不利處分與勞工吹哨行關間不具因果關係39。再加上判 定因果關係是否存在，實務上還有很多必頇考量的因素。例如證人的可信度，不利 處分的時間點與吹哨行為之間的關係、僱主是否依照正常程序處罰該勞工、僱主是 否對於其他勞工也給予類似處分等等，但 OSHA 在判定因果關係的有無時卻往往忽 略這些因素40。
37 Richard E. Moberly, Unfulfilled Expectations: AN Empirical Analysis of why Sarbanes-Oxley Whistleblowers Rarely Win, 49 WMMLR 65, 124-125 (2007).
38 Id. at 125-126.
39 Id. at 127.
40 Id.
（5）僱主可藉由僱傭契約中的仲裁條款規避沙賓法案
目前部分美國聯邦法院見解認為，即使沙賓法案規定，勞工吹哨者在勞工部的 申訴及再議程序之外，可向聯邦法院提貣訴訟救濟，但只要僱傭契約中有仲裁條款 之約定，尌應該用仲裁方式來處理，而非由法院審理4142。但是仲裁的結果多半有利 於僱主，不利於勞工43。因此只要僱傭契約中訂有仲裁條款，僱主便可藉由仲裁條 款來規避沙賓法案中對於吹哨者的種種保護，勞工也無法尋求沙賓法案給予的救濟
4445。在這樣的實務見解下，不論法律規定了多麼完善的吹哨者保護條款，也沒有適 用的餘地。因此有建議對於吹哨者受到報復的案件應該例外規定免除仲裁條款的適 用46。
2.立法上的缺陷
（1）不利吹哨者獲得迅速補償的程序規定
沙賓法案尌申訴程序的相關規定，對於申訴的吹哨者勞工較為不利。第一是只 要僱主能反證推翻申訴人的表面證據，OSHA會立即駁回申訴。再者，僱主在OSHA發 布初步回復命令前，還另有10天可以尌申訴人的申訴內容向OSHA提出回覆，申訴人 反而無機會尌僱主所提出的回覆反擊，OSHA一旦採信僱主的說法，尌會做出對申訴 人不利的決定47。既然吹哨者不易從申訴程序中獲得救濟，申訴程序對於吹哨者來 說如同是一種強制性等待期間，依規定吹哨者至少必頇等到180天後才能向聯邦法 院貣訴。對於吹哨者來說，在180天的行政程序結束後，另循司法管道向聯邦法院 尋求救濟前，難以獲得任何補償。因此有批評吹哨者在行政程序中根本難以獲得救
41 See Boss v. Salomon Smith Barney, Inc. 263 F. Supp. 2d 684 (S.D.N.Y. 2003).
42 Ramirez, supra note 14, at 212-213.
43 Watnick, supra note 27, at 873.
44 Ramirez, supra note 14, at 212-213.
45 Terry Morehead Dworkin, SOX and Whistleblowing, 105 Mich. L. Rev. 1757, 1767 (2007).
46 Id. at 1780.
47 Watnick, supra note 27, at 865.
濟，這些規定不過是浪費行政資源，且使善意的申訴人因為無法受償而受挫48。
（2）受保護的吹哨勞工範圍有爭議
沙賓法案規範的是公開發行公司，公開發行公司之勞工自然是沙賓法案所保護 的對象。但是公開發行公司所屬的非公開發行子公司之勞工是否受到保護則一直有 爭議。對於上市公開發行公司的未公開發行子公司之勞工是否適用，聯邦上訴法院 之間有歧見49。學者認為，若未公開發行子公司的勞工不適用沙賓法案的吹哨者保 護，會助長企業集團利用子公司舞弊逃避監督50。
目前ALJ在部分案件中完全否認非公開發行子公司勞工有受到保護的可能性，
但在某些案件中又採認當子公司之勞工將公開發行母公司列為被申訴人、子公司勞 工主張公開發行母公司參與報復行為，或是勞工引用揭穿公司面紗理論證明該子公 司只是公開發行母公司所使用的工具時，子公司勞工亦受到保護51。
（3）吹哨受理對象之規定範圍受到侷限
沙賓法案所保護的吹哨者，其對外吹哨的受理對象，限於聯邦公務員（federal agent）、國會議員（Member of Congress）、國會所屬委員會（congressional committee）。對內吹哨的對象，限於其工作上的監督者（supervisor）或是有權調 查、發現或中止不當行為之人。如此一來，對其他對象吹哨時，吹哨者尌無法被保 護。例如在對外吹哨時，吹哨受理對象是州政府、地方政府所屬行政、立法、司法 機關，或是媒體；向公司內部吹哨時，把公司不當行為告知其他無監督權限的同事，
或是吹哨者的下屬勞工，都不能適用沙賓法案的吹哨者保護52。這樣一來，當吹哨 者發現對法律所規定的吹哨受理對象吹哨，事實上反而會使自己遭遇風險時，尌無
48 Id. at 865.
49 Ramirez, supra note 14, at 202.
50 Id. at 203.
51 Moberly, supra note 37, at 110-111.
52 Ramirez, supra note 14, at 201.
法彈性的另行選擇其他受理對象53。
（4）受保護的吹哨內容
沙賓法案將受保護的吹哨內容主要分為六種：
a.郵件詐欺（Mail Fraud）
b.電信詐欺（Wire fraud）
c.銀行詐欺（Banking fraud）
d. 證券詐欺（Securities Fraud）
e. SEC 制定的所有規範規則 f.與詐欺股東有關的聯邦法律
第 a 到第 d 類皆是違反特定單一法律條文的違法態樣，第 e 類概括違反所有證 管會頒布的規定之違反態樣，第 f 類則概括了聯邦法中與詐欺股東有關的違法態 樣。美國實證研究發現，當吹哨者的吹哨內容指向特定法律之違反（即第 a 到第 e 類），較不易被 OSHA 和 ALJ 以吹哨內容不受保護為由駁回。反之，即使吹哨者指出 公司財報上各種違反會計原則的處理，而沒有證明這些行為違反特定的詐欺股東聯 邦法律時（第 f 類），往往會被 OSHA 及 ALJ 以吹哨行為「並非受保護之行為」而駁 回54。
（5）給予吹哨者非金錢損害之賠償仍有爭議
沙賓法案在第 806 條第 C 項第 1 款表示勞工應受到「完全補償」，同項第 2 款
53 Chiara & Orenstein, supra note 25, at 251-252.
54 Moberly, supra note 37, at 118.
則指出勞工可獲得一切「 特別損害的補償」55。美國聯邦下級法院目前對於沙賓法
55 18 U.S.C. 1514 A (c)(2004):‖(1)In General.-An employee prevailing in any action under subsection (b)(1) shall be entitled to all relief necessary to make employee whole‖ ―(2) Compensatory Damages.—Relief for any action under paragraph (1) shall include- ―(A)reinstatement with the same seniority status that the employee would have had, but for the discrimination; ―(B) the amount of back pay, with interest; and
―(C)compensation for any special damages sustained as a result of the discrimination, including litigation costs, expert witness fees, and reasonable attorney fees.
56 See Hanna v. WCI Cmtys., 348 F. Supp. 2d 1332, 1334 (S.D. Fla. 2004);Murray v. TXU Corp., No.
Civ.A.3:03-CV-0888-P, 2005 WL 1356444 at *3 (N.D. Tex. June 7, 2005);
57 See Kalkunte v DVI Fin. Servs., Inc., 2004-SOX-56 (Dep't of Labor, July 18, 2005); Jayaraj v.
Pro-Pharmaceuticals, Inc., 2003-SOX-32, at 35 (ALJ Feb. 11, 2005)..
58 Nina Schichor , Does Sarbanes--Oxley Force Whistleblowers to Sacrifice their Reputations? An Argument for Granting Whistleblowers Non--Pecuniary Damages, 8 U.C. Davis Bus. L.J. 272, 274 (2008).
59 Id. at 294.
60 Id. at 291.
61 Id. at 284.
密和匿名的程序。但是沙賓法案第 301 條並未明確規範應該設置何種程序，也未訂
密和匿名的程序。但是沙賓法案第 301 條並未明確規範應該設置何種程序，也未訂