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行標的物的強制執行之爭議312。
命令之訴說 第六款
此說認為案外人異議之訴以確認實體法律關係為基礎，加以行政機關的上下 及隸屬關係，根據審理結果，命令執行機關停止強制執行313，亦及確認案外人對 執行標的務所主張的實體關係並命令執行機關不得強制執行314，命令之訴說與救 濟之訴說在訴訟作用和目的的雙重性有相同之處，即認為案外人異議之訴既解決 案外人與執行債權人之間關於執行標的物的實體權利關係之爭議，同時也解決關 於執行標的物的執行關係爭議，從審判對象來看，實體權利關係和執行關係都是 案外人異議之訴的審判對象，因此，案外人異議之訴的判決不僅對執行關係具有 調整作用，在案外人的請求成立時排除對標的物的執行，同時對實體權利關係也 具有既判力315。
相較於救濟之訴說認為，之所以需要救濟是因為執行機關的執行存在瑕疵，
一旦確定其瑕疵存在，法院就應該作出判決變更執行，實現對權利的救濟，命令 之訴說則認為，執行機關是否有瑕疵不是執行關係訴訟的對象，因為執行關係訴 訟屬於私法關係訴訟，案外人異議之訴的勝訴判決為執行機關設定了相應的義務，
即宣告執行機關須為一定的行為，在這一點上具有其特色，它不屬於任何一種既 有的訴訟類型，這裡的命令並非是指職務關係上的命令，而是設定特定的義務。
大陸張衛平教授亦持此見解，認為雖然該說將案外人異議之訴作為一種特殊訴訟 類型對待，會遭遇訴訟類型重新劃分的問題，但相對較好地處理了其他說所產生 之問題316。
312 陳嫻靈，同註 260，頁 59。
313 馬登科等著，同註 259，頁 151。
314 朱騰飛，同註 271，頁 23。
315 張衛平，同註 284，頁 9。
316 張衛平，同註 284，頁 9。
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本文見解 第七款
目前大陸學界通說採形成訴訟說，實務界部分，法院對案外人異議之訴則持 確認訴訟說，即認為異議之訴是案外人請求確認其對執行標的享有權利之訴訟，
最高人民法院對案外人異議之訴性質的態度也可謂是模棱兩可，大陸執行解釋第 24 條規定，申請執行人提起異議之訴，經審理，理由成立的，根據申請執行人 的訴訟請求作出相應判決。依此解釋，案外人異議之訴的法律效果，得依其提出 的訴訟請求而定，似有不確定性，顯然最高人民法院並未將案外人異議之訴定性 為形成之訴，也沒有強調案外人異議之訴的目的為撤銷法院的執行處分317。
對於案外人異議之訴之諸學說可作如下評價：形成之訴說將案外人異議之訴 之訴訟標的認定為異議權，並提出案外人異議之訴之目的是宣告執行行為不合法，
此部分與實務中案外人異議之訴的訴求並不相同，查案外人提起異議之訴之目的 並非宣告執行行為違法，且程序符合規定、實體處理結果認定不當的執行行為亦 非認定為違法執行行為，直接裁撤執行行為不符合現實要求和程序原理318。且既 然異議權為案外人異議之訴之訴訟標的，按照既判力理論及規則，只有關於異議 權存在的判斷才具有既判力，而作為異議權基礎或原因的實體法上之權力或實體 法律關係，只是法院判斷之理由，而不具有既判力，則案外人在異議之訴敗訴後，
還可對同一被告（案外人異議之訴之執行債權人）提起要求確認自己擁有對執行 標的物實體上權利的確認之訴或要求給付該標的物的給付之訴，因為先前的案外 人異議之訴對後訴並沒有既判力，因此不能約束後訴法院之判斷319。
新形成訴訟說之弱點在於以新訴訟標的理論和爭點效理論作為修正的支撐
317 唐力，案外人執行異議之訴的完善，法學，2014 年，第 7 期，頁 141。
318 朱騰飛，同註 271，頁 24。
319 張衛平，同註 284，頁 8。
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點，自然也就會因為這些理論自身的缺陷或說服力不足而欠缺牢固的基礎320。確 認之訴說認為訴訟標的和相應的判決效力只限於對本訴當事人圍繞執行標的物 的實體權利義務關係作出確認，這與一般民事訴訟沒有差異，無法解釋執行機關 為何對執行標的物停止執行321。命令之訴說無法解釋私人間的糾紛何以能夠對執 行機關作出命令。救濟之訴說無法解釋當事人間僅以一訴訟標的、一個聲明為訴 訟上之請求，何以發生確認與形成之機能322。
有關案外人異議之訴之性質難以用一說定之，其根源為案外人異議之訴之雙 重目的，該訴不僅解決案外人提出的實體權利義務爭議，同時還有排除執行機關 強制執行行為之效力323，基此，似無法僅以一學說說明案外人異議之訴究屬何說，
如何正確定義案外人異議之訴之性質，必須考量：一、訴訟類型的劃分依據；二、
案外人異議之訴之目的；三、案外人異議之訴之訴訟標的與訴訟標的理論；四、
案外人異議之訴之既判力，如何得以防止前訴與後訴之矛盾；五、爭議中多重法 律關係的存在；六、公法與司法之不同性質，如果能夠同時兼顧以上各方面，予 以充分說明，那麼從學術角度而言就是能夠成立的學說，但困難之處在於各說間 大多存在約束或牽制關係，解釋方面難以周全324。
案外人提起異議之訴之直接目的是阻卻執行機關對標的物的執行，停止執行 行為對其財產侵害，從案外人的角度切入，大多數情形下，停止執行並非其終極 目標，案外人所要求的不僅是阻止執行機關對執行標的物之執行，更進一步是要 取得或恢復自己對標的物的權利325，而案外人異議之訴衍生於執行程序，其性質 的分析要結合強制執行程序的特點，部分學者主張，救濟之訴說所主張的案外人
320 張衛平，同註 284，頁 8。
321 朱騰飛，同註 271，頁 24-25。
322 朱騰飛，同註 271，頁 25。
323 張先科、楊巍，同註 303，頁 98。
324 張衛平，同註 284，頁 9。
325 朱騰飛，同註 271，頁 25。
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異議之訴兼有確認之訴與形成之訴兩種性質較具說服力，並以「兼有之訴」之名 取代「救濟之訴」，其主要理由如下：一、因案外人異議之訴並非傳統單一訴訟 類型所能解釋，而「兼有之訴」屬傳統訴之種類範疇之延伸，較「救濟之訴」更 為貼切，因兼有之訴乃兩種訴之性質兼而有之，世兼有確認之訴與形成之訴之性 質，能凸顯案外人異議之訴的本質特徵，而救濟之訴乃取因於其與上訴或再審等 程序一樣具有救濟功能的特點，但實際上，案外人異議之訴與上訴或再審等程序 相差甚遠，且救濟之概念太過廣泛，無法接釋出案外人異議之訴之特性326。二、
兼有之訴可解決案外人異議之訴的訴訟標的與既判力之問題，針對救濟之訴說持 反對建議的學者認為，當事人間僅以一個訴訟標的一個聲明為訴訟上之請求，其 何以會發生確認與形成之雙重機能，其訴訟標的究竟是作為原告主張的異議權還 是異議原因之實體上權利，較為模糊，因此主張救濟之訴說之理論依據與說服力 不足327。惟另有學者主張，案外人異議之訴係由「確認當事人間實體法律關係」
和「排除法院的強制執行」兩者建構之一完整主張，從兩者的關係來看，前者是 後者的基礎和前提，後者是前者的結果和目的，後者的實現是通過對前者的審理 來完成的，前者構成了案外人異議之訴之主體內容，是法院審理的核心328。
大陸學說及實務多數採形成訴訟說，部分學者亦說明可採此說之理由為：一、
係為採舊訴訟標的理論之必然結果。二、案外人於異議之訴敗訴後，如對執行債 權人再以其實體權利主張因強制執行受有損害，應係本於侵權行為或不當得利，
該二訴之訴訟標的仍非實體權利。三、對拍定人起訴確認權利存在，被告為拍定 人，與案外人異議之訴被告為執行債權人不同，二訴本非同一事件，自無既判力 拘束。四、在法官依據法律獨立審判時，除既判力外，同一事實所生訴訟，法院
326 陳嫻靈，同註 260，頁 58-60。
327 陳嫻靈，同註 260，頁 60。
328 朱淼蛟、唐學兵、曹慧敏，執行異議之訴的程序構造，法學適用月刊，2006 年，第 9 期，頁 52。
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判決結果不一，並非不可，且非少見。五、權利本應保障、救濟，不能以訴訟經 濟不准訴訟，重要者應在於判決是否正確。是採形成訴訟說係屬有理。