國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
後順位債權人已聲請對流抵標的物為強制執行之情形，流抵抵押權人既仍得主張 就拍賣價金優先受償，則其權益已獲相當保障，況若流抵抵押權人欲取得標的物 所有權，亦得參與拍賣投標，對其利益亦無損害。從而，原告雖為流抵抵押權人，
亦難認其有足以排除強制執行之權利。
本文見解
（三）
雖目前多數學者及實務見解，就流抵契約所成立之抵押權人可否提起第三人 異議之訴，視為與一般抵押權相同情形，而按強制執行法第 34 條規定辦理，其 主要理由為因強制執行法第 34 條第 2 項採「強制參與分配主義」，抵押權人權益 並不因此受到侵害，故不可提起第三人異議之訴。惟本文認為，已登記流抵約款 之本質，將影響抵押權人可否提請第三人異議之訴，實務見解係將流抵權人與一 般押權人認定屬相同類型，再依實務對於一般抵押權之見解，否定流抵權人之異 議之訴，然而，流抵權人究竟不同於一般抵押權人，反較接近讓與擔保權人之地 位，將流抵權人與抵押權人等同看待，適用相同理論是否妥適，尚值商榷。
第四目 讓與擔保
讓與擔保亦是我國實務常見之情形，以下分就動產及不動產讓與擔保之其意 涵、性質與內容，及可否作為第三人異議之訴之事由說明之。
讓與擔保之意涵、性質與內容 一、
讓與擔保者，係指債務人或第三人為擔保債務人之債務，將擔保標的物之財 產權移轉於擔保權人，擔保權人僅於擔保之目的範圍內，取得擔保標的物之財產 權，於債務清償後，標的物應返還於債務人或第三人，債務不履行時，擔保權人
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
得就該標的物受償之非典型擔保（最高法院 70 年台上字第 104 號判例參照）185。 讓與擔保制度係指物之所有權人為擔保其對債權人所負債務起見，將其物之 所有權移轉於債權人，但債務人（原所有人）卻繼續占有該物而為使用，俟將來 債務清償時，債權人應將物之所有權移轉返還於債務人，若債務人不能依約清償 債務時，得由債權人占有該物而出賣獲得清償，清償後剩餘之價金交還債務人186。 例如甲積欠乙新臺幣 500 萬元，為擔保其清償亦即以擔保債務之清償為目的，甲 將己有之土地一宗移轉於乙，屆期甲如清償債務，乙應將土地所有權返還甲，如 未能清償債務，則乙得將該土地變賣，就其賣得價金以受清償。
此種制度於歐美社會頗為盛行，我國動產擔保交易法第 32 條以下規定之信 託占有制度，即係歐美之讓與擔保制度187。據此可知讓與擔保具有下列特徵：（一）
讓與擔保為擔保債務之清償係以移轉標的物所有權之方式為之，此與典型之物的 擔保係以標的物設定定限物權為之，無須移轉標的物之所有權者不同。按物的擔 保有典型擔保與非典型擔保之分，民法上所規定之抵押權、質權與留置權即為典 型擔保，係以標的物設定具有擔保作用之定限物權為其構造型態。而非典型擔保 則為非民法上所規定之物的擔保，而係社會交易上所發展出來之新擔保型態，其 主要特色在於其權利構造係以所有權與占有分離，而債權人則控制擔保物之所有 權方式（即擔保物係債權人所有），以實現擔保債務之目的，讓與擔保即屬之，
在非典型擔保占有重要地位。（二）移轉標的物所有權係以擔保債務之清償為目 的，準此，擔保權人雖取得標的物之所有權，然擔保權人僅得於此目的範圍內行 使其所有權，是以：（一）於債務清償時，標的物所有權應返還於讓與擔保之設 定人；於債務不履行時，擔保權人始得就標的物受償，故擔保權人取得標的物所 有權係暫時性。（二）讓與擔保之設定人所授與擔保權人者乃超過其經濟目的之
185 謝在全，同註 15，頁 597。
186 陳榮宗，同註 1，頁 201。
187 陳榮宗，同註 1，頁 201。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
權利。擔保權人就其與設定人之內部關係言，應僅於擔保債務清償之經濟目的範 圍內取得受讓之所有權。（三）目的因係在擔保債務之清償，擔保權人自不能取 得受債權清償以外之利益，易言之，於債務不履行時，擔保權人固得就標的物取 償或由擔保權人取得標的物所有權，以抵償債務，但無論何者，擔保權人均負清 算義務。因之，若擔保物價值超過擔保債權額時，擔保權人就超過部分有返還之 義務，此與民法第 873 條之 1 規定已趨一致。3.擔保權人對債務人有擔保債權存 在，故擔保權人對債務人有債務清償之請求權，此與非典型擔保之買回，出賣人 僅有買回標的物之權，而無應清償之債務者有別188。
讓與擔保之有效與否，與其法律構造有關，實務一向認為讓與擔保係當事人 為達到擔保債務清償之經濟目的，依信託約款（讓與擔保契約），將標的物之財 產權移轉於債權人之非典型擔保。故其基本構造係信託行為的債之關係加上財產 權（如所有權）之移轉，為非典型擔保之一種，並非創設法律所無之擔保物權，
以避免違反物權法定主義。然民法已許習慣法形成新物權（民法第 757 條），而 讓與擔保不但為社會所需要及習用，且法院亦承認其效力及擔保功能，足認有此 項習慣存在，而其內容有擔保物權法之原則、法理可資遵循，尚屬明確合理，又 未破壞物權之體系，無違物權法定主義存立之旨趣，且不動產讓與擔保得以登記 公示之（土地登記規則第 4 條第 1 項第 9 款），動產讓與擔保以占有公示之，債 權讓與擔保之公示方法，國際流行之控制，應可援用，讓與擔保能依一定公示方 法予以公示，於社會具有促進擔保物價值極大化、融資工具多樣化及靈活化之實 益，故讓與擔保應係習慣法所生之非典型擔保物權189。
要言之，讓與擔保移轉擔保物所有權於擔保權人，係以擔保債權為目的，擔 保人（設定人）仍占有擔保物，於債務清償後，具有返還請求權，而不能清償債
188 謝在全，同註 153，頁 597-598。
189 謝在全，同註 153，頁 600。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
務時，擔保權人負有清算義務，故在具體個案之處理上，除應斟酌擔保權人之所 有人地位外，並應妥適反映擔保債權之經濟目的，於性質許可範圍內，類推適用 抵押權規定，以維當事人與其他利害關係人間權利義務關係之公平。準此，讓與 擔保亦具有 1.從屬性，於擔保債權不存在、讓與或消滅時，讓與擔保亦無效、移 轉或消滅；2.不可分性；3.物上代位性190。
讓與擔保與第三人異議之訴事由之探討 二、
又讓與擔保可區分為不動產讓與擔保及動產讓與擔保，以下就其與第三人異 議之訴事由分別說明之。
不動產讓與擔保
（一）
不動產讓與擔保係由讓與擔保設定人與擔保權人，經由契約之訂立而設定。
該項契約係以約明為擔保債權之清償，由設定人將不動產所有權或具有讓與性之 其他不動產物權者，移轉於擔保權人之意旨為其主要內容191。不動產讓與擔保自 得辦理登記（土地登記規則第 4 條第 1 巷第 9 款），亦即為標的物不動產之所有 權栘轉登記，登記原因註明為「讓與擔保」或其他相當意旨之文句，此不但足以 表彰讓與擔保之實質，更不致以其所有權讓與係屬通謀意思表示而無效192，以下 就債務人於擔保權人之債權人聲請強制執行時可否提起第三人異議之訴與擔保 權人於債務人之其他債權人聲請強制執行時，可否提起第三人異議之訴分別說明 之。
債務人於擔保權人之債權人聲請強制執行之情形 1.
190 謝在全，同註 153，頁 601。
191 謝在全，同註 153，頁 607。
192 謝在全，同註 153，頁 608。