第一章 緒論
第一節 問題意識與研究範圍
環境議題在二十一世紀以來是相當受世人關注的議題之一。而環境係指作為 人類生存的這個地球之存在狀態而言，因此有關環境之各項問題往往具有跨國界 的屬性，致使我國內的環境保護的思潮主要亦來自國際上的影響。譬如近來近年 來最熱門之「減碳」議題，在國際上聯合國為減緩因人類活動所造成溫室氣體之 排放影響整個氣候變化，於西元1992 年通過「聯合國氣候變化綱要公約(United Nations Framework Convention on Climate Change；UNFCCC)以對人為溫室氣體 的排放作全球性的防制；或是西元2006.2.16 開始生效的京都議定書，亦以此為 主要議題，而我國為因應趨勢亦已由行政院提出「溫室氣體減量法草案」，以規 範國內溫室氣體之排放。除了國際趨勢之影響外，我國內部整體政治經濟社會變 遷，亦促使政府與人民開始對於與人類生存息息相關的自然環境逐漸重視。此可 由我國法學界對環境領域開始有大量文獻之探討者，主要集中在1990 年代之後 即可見其端倪。
然而國家作為環境管制者所採取的各種管制措施，經常發生管制者與被管制 間的衝突。譬如在溫室氣體的管制內容上便引發了業界強力的反彈，形成管制者 與被管制者在立場上呈現對立的僵局1。又或者因環境污染致使人身健康遭受危 害時，受害者往往依賴於國家加以處置，卻因國家的管制成效不彰時而導致污染 更加惡化或因無法妥適處理而升高對立衝突。譬如以2008 年高雄大園工業區的 不明氣體外洩，造成附近國中小師生中毒事件而論，在政府方面，其處置效率不 夠明快；在人民方面，則因其資訊不足而不知如何適切因應，而在毒氣排放者方 面，則普遍具有逃避、消極之心理，致使得整個污染事件處置得相當緩慢造成對 環境及人民的傷害。上述問題，即引發本論文之研究動機，開始思索究竟國家在 作為環境管制者時，應採取何種管制手段？始能順利推動管制計畫並且有效率地 達成管制目標。
第一節 問題意識與研究範圍
因科技的不斷研究發展，面對現代社會快速地變遷，以及各式各樣的複雜性 問題因本身的高度專業性及不可預測性所造成更多的社會風險，使傳統國家管制 手段逐漸面臨管制失靈的窘境，因此開啟了管制革新的新思維。整體而言，其發 展從市場失靈到國家高度管制，其後因高度管制的成效不彰遂又進入管制鬆綁時 期(管制革新時期)。在管制革新時期除了傳統最常見的指令控制式管制模式外，
國家亦將管制重心置於「私部門之力量」之利用。
1 工總代表江誠榮表示：「環保署研擬法規時，仍舊以污染管制為思考方向，並未考慮現實 狀況的可行性，也不與業界溝通。但是，環保署與業界雙方應該是站在同一陣線，共同為 達成目標而努力，而不是對立、相互指責、攻擊，這對環境並沒有好處」。(引用工商時 報 ， 2006/4/7 ， 網 址http ： //news.chinatimes.com/Chinatimes/newslist/newslist-cont 本 文 於 2008/4/16拜訪。)
為求明確建立國家管制目的與管制工具間之體系性關聯，對此，本文依照國 家任務私化之程度為，歸納出三大管制革新型態。
一、單純組織私化：此又稱形式私化2。其係指將公營事業改採私法型態經營 之組織轉換模式(公營事業移轉民營條例第 3 條)，故其行政任務基本上仍 由該私法組織的行政主體所承擔。
二、私人得參與部分國家任務。其中，依照開放私人參與之目的又可粗略分成 二類：
其一、基於「財政考量」的公營事業實質私化，此包含了財產上之私 化以及興建營運之私化。由於單純組織上的私化無助於解決經營彈性、效 率的問題，因而再將私法組織的公營事業進一經由財產上之私化，使行政 任務的實現過程納入了私人的參與。其次為興建營運私化，譬如將原先由 國家提供的給付行政改由民間以私法契約方式經營，國家對民間經營者僅 負監督義務；或者將國家基礎建設的興建營運部分或全部交由民間辦理。
其二、則為基於「專業知識技能及資源的有效運用」，而使私人參與 國家任務的履行，以補充國家於履行其任務時於功能上之不足；亦即，將 民間資源與專業納入國家公權力範圍內之方式，以共同協助國家任務之履 行。於此，又可依其對國家任務履行的參與程度，分為例如行政助手、行 政委託、專家參與等類型。
三、國家任務完全私化：在此類型中宜先釐清原則上「國家任務」係為「公共 任務」的下位概念，換言之國家任務具有公共任務之性質，因此該項國家 任務亦可由人民自行為之3。在此觀念之下，乃得以衍生出「社會自我管 制」概念，即私部門之自主管制。此一型態與前開私人參與型態有兩個相 異之處：其一、前開私人參與類型，係以國家已課予私人負有履行特定義 務為前提，而在社會自主管制，則係經由私人自發性地課予自身某種義務 之行為，以實現公共利益為目的。其二、前者的管制者與被管制對象仍分 屬不同主體，而社會自我管制的管制者與被管制對象係同一主體。在國家 任務完全私化的類型中，國家的角色並非完全消失，而僅是退居幕後做為 背後的推手。因此除了少數受市場機制所主導的自主管制外，絕大多數仍 是國家經由以各種型式之行為，以誘導或鼓勵私人參與社會的自主管制。
上開將國家任務私化之過程，亦有以民營化概念用以指涉此一議題者。關於
「民營化」議題，學者對於民營化一詞之使用，有僅狹義地侷限於實證法上的法 概念4，亦有將凡是私人或團體參與行政任務之情形皆納入民營化概念之下者5。
2 參閱，陳愛娥著，公營事業民營化之合法性與合理性 ，月旦法學雜誌，1998 年 5 月，頁 42。
3 有關國家任務、公共任務之概念，將於文中第四章的部分有詳細說明。
4 參閱，王文宇著，政府、民間與法律—論公營事業民營化的幾個基本問題，月旦法學雜 誌1998 年 5 月，頁 26 以下。
由於因我國實證法上已有「民營化」之用語，因此學者主要仍從法規範層面加以 探討民營化之內涵，且其中多以我國法規範中之公營事業移轉民營條例、民營公 用事業監督條例以及促進民間參與公共建設法，作為其論述基礎。例如，關於「公 營事業移轉民營條例」部分，有關公營事業之定義6、形式民營化之定義7及所衍 生之問題8、實質民營化之定義9及衍生之問題10、以及其他公營事業移轉民營化 之相關問題如公營事業範圍、民營化方式其營運效率、監督管制和員工權益等問 題，國內已有相當文獻11探討，本文於此不擬贅述。另關於「民營公用事業監督 條例」中明文揭示之得為民營之公用事業及責任歸屬問題12、乃至在「促進民間
5 參閱，許宗力著，論行政任務的民營化，收於當代公法新論(中)，翁岳生教授七秩誕辰祝 壽論文集，元照出版，2002 年 7 月，初版一刷，頁 581 以下。
6 依該法第 3 條規定：「本條例所稱公營事業，指下列各款之事業：一、各級政府獨資或合 營者。二、政府與人民合資經營，且政府資本超過百分之五十者。三、政府與前二款公營 事業或前二款公營事業投資於其他事業，其投資之資本合計超過該投資事業資本百分之五 十者」。
7 該事業是否為公營與採公法組織或私法組織無關，其中採取公司法組織的公營事業，學說 上其為「組織私法化」，參閱，陳愛娥前揭註2 文，頁 41。或稱「不真正民營化」，參 閱，詹鎮榮著，民營化後國家影響與管制義務之理論與實踐，收錄於氏著民營化法與管制 革新一書，元照出版，2005 年 9 月，初版一刷，頁 106。
8 例如，所有類型的公營事業皆受國營事業管理法之拘束，因而「單純組織私法化」的公營 事業，其在人事與會計上仍受層層拘束，此乃無助於解決經營彈性及效率問題。因此學者 主張民營化的概念應侷限於任務的民營化，而排除組織的私法化情形。參閱，許宗力前揭 註5 一文，頁 585。
9 依該法第 6 條規定：「一、出售股份。二、標售資產。三、以資產作價與人民合資成立民 營公司。四、公司合併，且存續事業屬民營公司。五、辦理現金增資。」，即係透過「財 產的私化」，使行政任務的履行過程納入私人之參與，對此學說上被稱之為「實質私營化」、
「真正民營化」或「實質民營化」。
10 針對公、民合資的情形，依該法第 2 條規定以政府所持資本超過百分之五十者為公營，
故反面解釋政府所持資本若低於百分之五十者，即該當本法所稱完成移轉民營，針對此一 規定，已有學者提出質疑，如政府股權雖低於百分五十但仍有可能為「單一最大持股者」，
而對該事業的經營與人事的任免仍握有實質權力。參閱，陳愛娥，前揭註2 文，頁 41。
詹鎮榮著，論民營化類型中之「公私協力」，收錄於氏著前揭註7 書，頁 15~16。王文宇 前揭註 4 文，頁 30。其中王宇文教授認為將公股比例降低至百分五十以下，並非屬實質 民營化。
11 參閱，陳櫻琴著，現行法制中公營事業之民營化爭議，月旦法學雜誌，1998 年 5 月，頁 47~56。徐筱菁著，國家干預經濟活動之憲法基礎與界限，收錄於劉孔中、施俊吉主編，
管制革新，中央研究院中山人文社會科學研究所出版，2001 年 5 月初版，頁 1~67。
12 依該法第 2 條規定：「左列各款之公用事業，除由中央或地方公營者外得許民營：一、
電燈、電力、及其他電氣事業。二、電車。三、市內電話。四、自來水。五、煤氣。六、
電燈、電力、及其他電氣事業。二、電車。三、市內電話。四、自來水。五、煤氣。六、