第三章 自主管制之基礎理論
第一節 自主管制之概念
第一項 「管制」之概念
第一款 管制概念之變遷與內涵
前文不斷提及之管制一詞，究竟該用語本身之確切概念為何，有加以釐清必 要，此有助於接下來對於自主管制之理解。法學文獻上常見之管制用語，並非法 律上用語，且在法學文獻上亦未為見有清楚定義者，管制之概念多半散見於文獻 內容之中；惟在公共政策領域，則有學者46提出何謂「管制」的概念。本文以下 就從我國相關文獻以及日本法學文獻上對「管制」概念之探討，嘗試就「管制」
本身之定義、類型及管制模式作一體系性的說明。
傳統上對「管制」之定義為：「國家為實現特定公益屬性任務，而採取高權 手段限制人民之自由、權利」47。在此定義下的「管制」，可分為成幾個部分說 明：(1)僅指國家單方履行公益性任務。(2)國家立於公權力主體地位，其行政手 段具高權性。(3)手段類型為「指令-控制型」48(command and control)，其典型的 命令型態包括功能標準與規格標準49，而制裁類型包含刑事制裁、行政制裁或民 事罰金等諸多不利益。(4)特徵為對人民之自由、權利具有一定之侵害。因此有 學者50提出傳統的管制模式的特色，在於「必須依賴政府事事具體指定並以公權 力作後盾」。此為傳統管制概念見解，隨著時代之變遷，此等管制之見解開始面 臨變化與挑戰。
46 例如，廖義銘前揭註 21 書，頁 94 以下。邱昌泰前揭註 41 書，頁 23~30。
47 例如，日本法律學者田中二郎：「管制乃為增進維持公共福祉，對人民活動為權力性的 規律，應將此稱為對人民課予公共義務之作用」；；今村成和：「管制係為實現社會統治，
而限制個人權利、自由」；；鹽野宏：「管制行政定義為「為達成限制私人權利、自由目 的之行政活動」。參閱，原田大樹著，自主規制の公法学的研究，有斐閣出版，2007 年 4 月，頁8。
48 我國陳慈陽教授在提及行政管制措施時，指的是傳統高權式的法律上禁止與命令以及個 別的處分行為。對於柔性、間接或私主體參與之措施，陳教授係分別以間接影響性措施及 混合型措施稱呼之，顯示出陳教授就「管制」概念僅指高權式的控制命令。參閱，陳慈陽 著，環境法總論，元照出版，2003 年 1 月，二版第一刷，頁 313~379。
49 所謂功能標準(performance standards)即要求被管制者將污染控制在一定限度內，至於被管 制者以何種手段達成有自主空間。而規格標準(specification standards)，又稱設計標準，所 要求的是被管制者必須裝置管制機關所指定的防污設備，始核發許可。參閱，湯德宗著，
台灣環保的困境與突破，收錄於蔡政文主編「跨世紀的生活品質策略」，1996 年 5 月，
初版，頁6~30。
50 參閱，葉俊榮前揭註 15 文，頁 87。
首先，傳統定義下的「管制」呈現出國家與社會相對立的局面，即在國家與 人民地位處於不對等的背景之下，傳統行政法學乃關注於面對國家權力的介入，
為保障人民的自由、權利，而發展出「防禦權」的概念；亦即，凡是任何對人民 自由、權利有所影響或限制者，都必須符合法律保留原則之相關要求，此亦屬法 治國家中重要之課題。在此階段中的國家主要任務係保障人民自由、權利，而國 家非必要不應介入人民之生活(民事不介入原則)。
然此概念隨著時代發展而有所改變，因為工業化及資本化對社會及經濟所帶 來各種負面影響，人民開始要求國家應積極介入人民生活，追求社會與經濟的實 質正義。在此階段中，國家最主要任務為提供「給付」。國家較其以往最大差別 在於，國家為照顧個人的生活、維持社會安全，必須提供各種給付及設備。由國 家經由金錢或服務，提供人民生活必須之照顧，又稱為給付行政。給付行政一詞 最早由德國學者Ernst Forsthoff 所提出，其概念係指國家就人民生存照顧所提供 之給付。雖然給付行政僅侷限於基於生存照顧所為之服務，然而給付行政的出 現，亦意味著國家任務範圍擴大，以及國家行為手段類型不再僅限於指令控制式 手段，國家為達特定目的或履行特定任務，亦可採取類似給付行政中的給予人民 利益之手段，以影響人民行為。
故凡國家為達成特定目的，而對人民為有利之影響者，於此即統稱為「給付」
51，其範疇包含三種類：(1)基於生存權所提供之非對價性給付；(2)以對價性為前 提之給付，例如國家以私經濟行政方式與人民締結契約，提供人民水、電，瓦斯，
而人民需支付對價；(3)引誘相對人為特定行為之給付，例如為達到環保目的，
對於新購或改裝油氣雙燃料車主提供補助金。惟須留意者，雖將對人民有利之影 響稱之為給付，其表面上似與傳統限制或干涉人民權利的行政手段正處於對立 面，但就上述所舉補助金給付為例，其於提供給付時通常同時課予相對人特定義 務，而形成一定負擔，故所謂給付與干預或侵害，兩者之區別僅是相對化的52。
總括而言，在給付行政之發展與影響下，擴大了管制的概念，包括：(1)基 本上仍由國家單方履行公益性任務。(2)國家亦可能立於私經濟主體之地位，採 取非高權性的行政手段。(3)手段類型亦開始導入具經濟誘因之柔性手段。(4)國 家之行政行為對人民而言不再只是「侵害」，亦有有利於人民之情形。
時至今日，管制的概念又再次擴充，包括：(1)國家得將部分任務交由私法
51 我國學界亦採用「給付行政」一詞，惟其概念似乎已擴大至國家對於人民所為之給付措 施。參閱，沈政雄著，給付行政之理論發展與行政法學課題，憲政時代，第32 卷第 2 期，
頁205。本文這裡所指的給付行政僅指基於生存權所提供之金錢或服務，給付行政僅為「給 付」概念之下的其中一種類型。
52 在探討給付行政存在必要性的問題上，學者提出質疑的理由為：一、給付常伴隨特定的 義務為條件；；；二、同一措施對給付受領人可能是給付，對第三人卻是侵害；；三、在 某些領域，如環境保護行政，給付行政與侵害行政可以相互轉換；；四、對持定目的之實 現，行政可採取給付措施，亦可採取侵害措施以達成目的。其中如第一、二點所示，給付 行為對人民而言並非絕對屬有利之行為。參閱，陳春生著，給付行政，月旦法學教室，4 期，頁38。
主體完成，或與私法主體相互合作共同完成之。(2)國家可能立於公權力主體或 私經濟主體，運用各種高權性非高權性的行政手段。(3)除法規範上明文採取指 令控制或具經濟上誘因的規定外，國家亦藉由法規範未明定之方式，引導、輔助、
警告人民為一定作為或不作為。(4)國家之各種行政行為，可同時對人民產生有 利或不利之影響。
有鑑於此，對於管制之定義，乃有加以擴充重新界定之必要，例如，我國學 者廖義銘將管制定義為：「其所涉及的是國家藉由各種正式與非式手段，試圖直 接或間接控制私人之行為，以達到其自身之目標」53，而日本學者原田大樹則將 管制定義為：「自法主體之外部施予各種影響，使其從事符合公益之行為」54。 參考上述之學說見解，本文乃將管制定義為：「國家為實現特定公益屬性之任務，
藉由各種行政手段以影響私部門之個人或團體，以達該特定任務目的之行為」。 第二款 管制之類型
依照國家在管制過程中所扮演的角色，管制可分為「直接管制」、「間接管制」
以及「框架管制」55三種類型。
在直接管制中，國家所扮演的是一個強權積極的角色，而所謂間接管制的典 型代表為經濟觀點的「誘導」。有鑑於直接管制必須事事具體指定，且幾乎不以 市場機能為考量之特性，致使管制的成效不彰，因而有學者從經濟學之觀點，探 討管制之方式，利用人的私利心以及市場本位方式，作為管制手段的核心。間接 管制手段與直接管制手段有兩大明顯差別：(1)誘導觀點除鎖定在對私人的影響 外，對於私人本身行動的「意圖」，亦表示關注56；即此種管制手段所關心者為 該誘因是否足以使私人採取符合公益之一定行動。(2)管制者與被管制者主體之 融合，亦即，於直接管制中，管制者與被管制者分屬為不同之主體，而於間接管 制過程中，管制者與被管制者主體有趨同現象(同一性)。此所指「管制者」，係 指實質上具有督促管制內容實現之人，針對如何符合公益之行為，在直接管制中 由國家扮演管制者的角色，要求被管制者一定作為或不作為義務，如不履行其義 務，將施以事後的制裁(如行政罰鍰或刑事制裁等)；反之，在間接管制中，國家 只是採取誘導的方式，使被管制者「自主地」決定是否為一定之管制行為，即使 被管制者不為法規範所明定的「符合公益之行為」，亦不會受到強制或制裁的法
53 參閱，廖義銘前揭註 21 書，頁 94。
54 參閱，原田大樹前揭註 47 書，頁 12。相類似的管制概念，如我國丘昌泰教授從公共政策 的角度，所引美國學者Meier 之見解認為管制：「政府企圖控制公民、公司或次級政府行 為的任何努力」。參閱，丘昌泰前揭註41 書，頁 23。
55 關於管制手段的分類參閱，原田大樹註 47 書，頁 11。
56 雖然傳統管制中的「制裁」手段亦是影響被管制者是否遵守管制的動機，惟此種管制模 式僅單純認為事後的強制制裁效果，能使得管制具有實效性，對於其他可能影響管制者之 動機之措施，則未以深入探討。
律效果57。因此被管制者與管制主體於實質上係具同一性，在此，國家於間接管 制後中所扮演的角色，並非立於最前線而是退居幕後。間接管制中，國家僅在事 前決定管制之模式，至於在事後管制內容的實現上，並非扮演主動積極的角色。
最後所稱「框架管制」，主要係為私法主體間的利害調整或為增進一定公共利益
最後所稱「框架管制」，主要係為私法主體間的利害調整或為增進一定公共利益