台灣環境法制自主管制之研究

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(1)國立高雄大學政治法律學系碩士論文. 台灣環境法制自主管制之研究. 研究生：劉家嘉撰指導教授：賴恆盈博士. 中華民國 98 年 7 月.

(2) 謝辭在寫此篇謝辭的心情既是開心亦是感傷。開心的是終於完成了碩士論文，而感傷的是在論文完成之同時亦是要離開這所待了七年多的學校。回想起以申請入學方式進入高雄大學時，當時校園裡放眼望去除了兩棟船型建築外，可說是一片相當原始的大自然面貌。不過我卻非常喜歡這裡，原因是這裡雖是一所新的學校，她沒有悠久的歷史或傳統，卻也同時代表著她沒有既定思維的包袱，所有的一切皆由我們這些新進學生開始創造，因此是所充滿朝氣、年輕的學校。而學校在歷經七年多的蛻變，變得相當美麗，而我也在這段期間完成了論文的寫作，感覺起來自己與學校是一同地成長，對於學校因而有種深厚的情感，如今要離開了，心中難免有所不捨。而論文的完成，首要感謝的是我的指導教授賴恆盈老師。老師可說是整篇論文的幕後推手，因在論文寫作過程中，老師除提供我諸多相關參考資料及想法，亦擔任起了日文老師的角色，針對我在日本文獻上的諸多疑惑加以解答。更者，每次與老師討論完有關論文寫作上之問題後，還都勞煩老師載我去搭車。總之，謝謝老師除了指導我的論文寫作外，更扮演了如同父兄的角色，於眾多方面給予我建議與指導。再者，要感謝的是擔任口試委員的張道義老師以及詹鎮榮老師，感謝老師在百忙之中能夠審閱我的論文，並於大綱及論文的口試時，針對論文上之缺失以及需加強的部分，提供諸多寶貴的想法及建議，期許本篇論文能更具有學術上參考價值。最後，要感謝我的父母以及耀慶的支持與鼓勵。很幸運的，在我的求學階段中一直都有父母的陪伴與支持，雖然沒有言詞上的讚美或鼓勵，卻以行動加以表達，支持並尊重我所作的每一個決定，讓我可以依自己的計畫步驟完成每一件事，感謝父母秉持著開明的態度教育、栽培我。還有耀慶，謝謝你的陪伴和適時的鼓勵，讓我在忙碌的寫作期間，仍可擁有個愉悅的心情，因此將本篇論文獻給你們。劉家嘉 2009 年 7 月 20 日於嘉義.

(3) 台灣環境法制自主管制之研究指導教授：賴恆盈博士國立高雄大學政治法律糸. 學生：劉家嘉國立高雄大學政治法律糸碩士班公法組. 摘要. 環境保護議題在進入二十一世紀後，由於受到世人高度重視，因此亦開始關切國家在環境管制方面的成效性。而在採取傳統指令控制式管制手段，顯然無法完全、迅速解決現今的環境問題時，針對係以反省國家管制手段所發展出「自主管制」，或能運用至環境管制領域，而落實環境保護及永續發展之目的。因此，本文從理論至實務，探討「台灣環境法制之自主管制」。自主管制的生成原因係來自於國際上管制革新理念的發展，因此首先以管制革新的歷史分析為論述之起點。其次，說明自主管制之學說上定義、理念及類型，並且分別以民主國原則、法治國原則、社會國原則探討自主管制在我國憲法架構下的容許性及界限問題。接著，以現今環境管制任務之本質屬性及管制過程所應遵循的主要原則，進而推導出環境管制與自主管制間之關聯性。最後，介紹我國環境領域之自主管制的現況與實踐，依照學說上之分類將我國環境法制上所採取的自主管制為一體糸性說明。在「誘導管制模式」中區分為補助行為、環境公課及排放權交易。在「監查認證模式」中區分為自己認證：環境保護專責人員、產業自律性管制、企業環境報告書;第三者認證：ISO14001 環境管制標準;政府認證：環保認證標章。在「團體參與模式」中區分為法規範基準確立型;法規範執行型：廢棄物回收、清理及處理責任。及在「團體自律模式」中區分為環境保護協議書以及產業界自律性行動計畫。針對環境法制上之各類自主管制實例，以行政法學上之觀點，探討其運作實務上所產生的各種法律問題，並盡可能參佐學說上之見解提出解決之道。並且清楚釐清國家與每一種自主管制類型間之關係，包括事前的介入以及事後自主管制失靈時的因應。此外，文中並適時地運用圖表將論文內容以更清楚明瞭的方式表達，增加本文的參考價值。. 關鍵字：管制革新、自主管制、環境國家、職權命令、行政指導、社會自我管制、國家任務私化、產業自律性管制、非型式化行政行為.

(4) 目第一章. 次. 緒論 ............................................................................................................... 1. 第一節問題意識與研究範圍 ................................................................................ 1 第二節論文研究方法 ............................................................................................ 5 第三節論文架構 .................................................................................................... 6 第二章. 管制革新之歷史分析 ................................................................................... 7. 第一節高度管制時期 ............................................................................................ 7 第一項背景........................................................................................................ 7 第二項特徵........................................................................................................ 7 第三項問題點.................................................................................................... 9 第二節管制鬆綁時期 .......................................................................................... 11 第一項背景...................................................................................................... 11 第二項特徵...................................................................................................... 12 第三項問題點.................................................................................................. 16 第三章. 自主管制之基礎理論 ................................................................................. 20. 第一節自主管制之概念 ...................................................................................... 20 第一項「管制」之概念.................................................................................. 20 第一款管制概念之變遷與內涵.................................................................. 20 第二款管制之類型...................................................................................... 22 第二項「自主」之概念.................................................................................. 23 第三項「自主管制」之定義.......................................................................... 23 第二節自主管制之理念 ...................................................................................... 24 第一項自由觀點.............................................................................................. 24 第二項民主觀點.............................................................................................. 25 第三項經濟合理性觀點.................................................................................. 26 第三節自主管制之類型 ...................................................................................... 27 第一項誘導模式.............................................................................................. 28 第一款組織法之誘導.................................................................................. 28 第二款行為法之誘導.................................................................................. 28 第三款小結.................................................................................................. 29 第二項監查認證模式...................................................................................... 29 第一款自己認證.......................................................................................... 30 第二款第三者認證...................................................................................... 30 第三款政府認證.......................................................................................... 31 第四款小結.................................................................................................. 31 i.

(5) 第三項團體參與模式及團體自律模式.......................................................... 32 第一款團體參與模式.................................................................................. 32 第二款團體自律模式.................................................................................. 34 第四節自主管制之合憲性問題 .......................................................................... 35 第一項民主國原則之民主正當性.................................................................. 36 第二項法治國原則.......................................................................................... 38 第一款法律保留原則.................................................................................. 38 第二款法律優越原則.................................................................................. 41 第三款法明確性原則.................................................................................. 41 第四款信賴保護原則.................................................................................. 42 第五款比例原則.......................................................................................... 43 第三項社會國原則........................................................................................ 44 第四章. 環境國家之管制模式 ................................................................................. 47. 第一節環境國家理念 .......................................................................................... 47 第一項國家任務之變遷.................................................................................. 47 第二項環境國家之內涵.................................................................................. 50 第二節環境基本原則 .......................................................................................... 53 第一項預防原則.............................................................................................. 53 第二項危險防禦原則...................................................................................... 54 第三項污染者負責原則.................................................................................. 54 第四項合作原則.............................................................................................. 55 第五章. 我國環境領域之自主管制現況與實踐 ..................................................... 57. 第一節誘導管制模式 .......................................................................................... 57 第一項補助行為.............................................................................................. 57 第一款直接補助.......................................................................................... 57 第二款間接補助.......................................................................................... 58 第三款問題點.............................................................................................. 59 第二項環境公課.............................................................................................. 61 第一款制度理念.......................................................................................... 61 第二款租稅.................................................................................................. 63 第三款規費.................................................................................................. 64 第四款特別公課.......................................................................................... 65 第三項排放權交易制度.................................................................................. 68 第一款排放權交易制度概說...................................................................... 68 第二款排放權交易制度之經濟誘因功能.................................................. 69 第三款我國排放權交易制度之設計.......................................................... 70 第四款排放權交易制度運作之問題點...................................................... 71 ii.

(6) 第四項小結...................................................................................................... 72 第二節監查認證模式 .......................................................................................... 74 第一項自己認證模式...................................................................................... 74 第一款環境保護專責人員.......................................................................... 74 第二款產業自律性管制.............................................................................. 79 第三款企業環境報告書.............................................................................. 83 第四款小結.................................................................................................. 86 第二項第三者認證模式.................................................................................. 87 第一款環境管理標準.................................................................................. 87 第二款 ISO14001 國際標準之引進 ............................................................ 88 第三款實行環境管理標準之優缺點.......................................................... 95 第三項政府認證模式...................................................................................... 96 第一款環境保護認證標章簡介.................................................................. 96 第二款標章之性質...................................................................................... 98 第三款環境保護認證標章制度之運作...................................................... 98 第四款標章制度之相關法律問題............................................................ 100 第五款實行環保認證標章制度之優缺點................................................ 104 第四項小結................................................................................................ 105 第三節團體參與模式 ........................................................................................ 107 第一項法規範基準確立型............................................................................ 107 第二項法規範執行型.................................................................................... 109 第一款廢棄物回收、清理及處理責任.................................................... 109 第二款我國實務運作上之困境................................................................ 110 第三項小結................................................................................................ 111 第四節團體自律模式 ........................................................................................ 112 第一項我國環境領域團體自律管制之實例................................................ 112 第一款環境保護協議書............................................................................ 112 第二款產業界自律性行動計畫................................................................ 114 第二項制度優劣及相關法律問題評析........................................................ 116 第一款環境保護協議書制度之優缺點.................................................... 116 第二款產業自律性行動計畫之優缺點.................................................... 120 第五節小結—環境領域中自主管制模式之優缺點評析 .............................. 122 第一項優點.................................................................................................... 122 第二項缺點.................................................................................................... 123 第六章. 結論 ........................................................................................................... 125. 參考文獻 ................................................................................................................... 130. iii.

(7) 圖表目錄圖圖圖圖圖. 1：我國排放權交易制度（空污法第 8~12 條） ................................................ 70 2：現行環保標章 .................................................................................................. 97 3：環保標章申請程序 ........................................................................................ 100 4：環境效益分析 ................................................................................................ 104 5：環境保護協議書內容 .................................................................................... 113. 表 1：我國環境公課之實質責任歸屬設計（污染者付費條件及負擔的費用額度） .............................................................................................................................. 62 表 2：現行各種誘導管制模式之整理 ...................................................................... 72 表 3：誘導模式與國家管制之關係 .......................................................................... 73 表 4：環境保護專責單位或人員設置及管理辦法所定各種環境保護專責人員之業表表表表. .............................................................................................................................. 76 5：勞委會與TRCA之各自主張及溝通後之完整共識內容 ............................... 82 6：監查認證模式與國家管制之關係 ................................................................ 105 7：團體參與模式與國家管制之關係 ................................................................ 111 8：團體自律模式與國家管制之關係 ................................................................ 121. iv.

(8) 第一章. 緒論. 環境議題在二十一世紀以來是相當受世人關注的議題之一。而環境係指作為人類生存的這個地球之存在狀態而言，因此有關環境之各項問題往往具有跨國界的屬性，致使我國內的環境保護的思潮主要亦來自國際上的影響。譬如近來近年來最熱門之「減碳」議題，在國際上聯合國為減緩因人類活動所造成溫室氣體之排放影響整個氣候變化，於西元 1992 年通過「聯合國氣候變化綱要公約(United Nations Framework Convention on Climate Change；UNFCCC)以對人為溫室氣體的排放作全球性的防制；或是西元 2006.2.16 開始生效的京都議定書，亦以此為主要議題，而我國為因應趨勢亦已由行政院提出「溫室氣體減量法草案」，以規範國內溫室氣體之排放。除了國際趨勢之影響外，我國內部整體政治經濟社會變遷，亦促使政府與人民開始對於與人類生存息息相關的自然環境逐漸重視。此可由我國法學界對環境領域開始有大量文獻之探討者，主要集中在 1990 年代之後即可見其端倪。然而國家作為環境管制者所採取的各種管制措施，經常發生管制者與被管制間的衝突。譬如在溫室氣體的管制內容上便引發了業界強力的反彈，形成管制者與被管制者在立場上呈現對立的僵局 1 。又或者因環境污染致使人身健康遭受危害時，受害者往往依賴於國家加以處置，卻因國家的管制成效不彰時而導致污染更加惡化或因無法妥適處理而升高對立衝突。譬如以 2008 年高雄大園工業區的不明氣體外洩，造成附近國中小師生中毒事件而論，在政府方面，其處置效率不夠明快；在人民方面，則因其資訊不足而不知如何適切因應，而在毒氣排放者方面，則普遍具有逃避、消極之心理，致使得整個污染事件處置得相當緩慢造成對環境及人民的傷害。上述問題，即引發本論文之研究動機，開始思索究竟國家在作為環境管制者時，應採取何種管制手段？始能順利推動管制計畫並且有效率地達成管制目標。. 第一節. 問題意識與研究範圍. 因科技的不斷研究發展，面對現代社會快速地變遷，以及各式各樣的複雜性問題因本身的高度專業性及不可預測性所造成更多的社會風險，使傳統國家管制手段逐漸面臨管制失靈的窘境，因此開啟了管制革新的新思維。整體而言，其發展從市場失靈到國家高度管制，其後因高度管制的成效不彰遂又進入管制鬆綁時期(管制革新時期)。在管制革新時期除了傳統最常見的指令控制式管制模式外，國家亦將管制重心置於「私部門之力量」之利用。 1. 工總代表江誠榮表示：「環保署研擬法規時，仍舊以污染管制為思考方向，並未考慮現實狀況的可行性，也不與業界溝通。但是，環保署與業界雙方應該是站在同一陣線，共同為達成目標而努力，而不是對立、相互指責、攻擊，這對環境並沒有好處」。(引用工商時報， 2006/4/7 ，網址 http ： //news.chinatimes.com/Chinatimes/newslist/newslist-cont 本文於 2008/4/16拜訪。) 1.

(9) 為求明確建立國家管制目的與管制工具間之體系性關聯，對此，本文依照國家任務私化之程度為，歸納出三大管制革新型態。一、單純組織私化：此又稱形式私化 2 。其係指將公營事業改採私法型態經營之組織轉換模式(公營事業移轉民營條例第 3 條)，故其行政任務基本上仍由該私法組織的行政主體所承擔。二、私人得參與部分國家任務。其中，依照開放私人參與之目的又可粗略分成二類：其一、基於「財政考量」的公營事業實質私化，此包含了財產上之私化以及興建營運之私化。由於單純組織上的私化無助於解決經營彈性、效率的問題，因而再將私法組織的公營事業進一經由財產上之私化，使行政任務的實現過程納入了私人的參與。其次為興建營運私化，譬如將原先由國家提供的給付行政改由民間以私法契約方式經營，國家對民間經營者僅負監督義務；或者將國家基礎建設的興建營運部分或全部交由民間辦理。其二、則為基於「專業知識技能及資源的有效運用」，而使私人參與國家任務的履行，以補充國家於履行其任務時於功能上之不足；亦即，將民間資源與專業納入國家公權力範圍內之方式，以共同協助國家任務之履行。於此，又可依其對國家任務履行的參與程度，分為例如行政助手、行政委託、專家參與等類型。三、國家任務完全私化：在此類型中宜先釐清原則上「國家任務」係為「公共任務」的下位概念，換言之國家任務具有公共任務之性質，因此該項國家任務亦可由人民自行為之 3 。在此觀念之下，乃得以衍生出「社會自我管制」概念，即私部門之自主管制。此一型態與前開私人參與型態有兩個相異之處：其一、前開私人參與類型，係以國家已課予私人負有履行特定義務為前提，而在社會自主管制，則係經由私人自發性地課予自身某種義務之行為，以實現公共利益為目的。其二、前者的管制者與被管制對象仍分屬不同主體，而社會自我管制的管制者與被管制對象係同一主體。在國家任務完全私化的類型中，國家的角色並非完全消失，而僅是退居幕後做為背後的推手。因此除了少數受市場機制所主導的自主管制外，絕大多數仍是國家經由以各種型式之行為，以誘導或鼓勵私人參與社會的自主管制。上開將國家任務私化之過程，亦有以民營化概念用以指涉此一議題者。關於「民營化」議題，學者對於民營化一詞之使用，有僅狹義地侷限於實證法上的法概念 4 ，亦有將凡是私人或團體參與行政任務之情形皆納入民營化概念之下者 5 。 2. 參閱，陳愛娥著，公營事業民營化之合法性與合理性，月旦法學雜誌，1998 年 5 月，頁 42。. 3. 有關國家任務、公共任務之概念，將於文中第四章的部分有詳細說明。. 4. 參閱，王文宇著，政府、民間與法律—論公營事業民營化的幾個基本問題，月旦法學雜誌 1998 年 5 月，頁 26 以下。 2.

(10) 由於因我國實證法上已有「民營化」之用語，因此學者主要仍從法規範層面加以探討民營化之內涵，且其中多以我國法規範中之公營事業移轉民營條例、民營公用事業監督條例以及促進民間參與公共建設法，作為其論述基礎。例如，關於「公營事業移轉民營條例」部分，有關公營事業之定義 6、形式民營化之定義 7 及所衍生之問題 8 、實質民營化之定義 9 及衍生之問題 10 、以及其他公營事業移轉民營化之相關問題如公營事業範圍、民營化方式其營運效率、監督管制和員工權益等問題，國內已有相當文獻 11 探討，本文於此不擬贅述。另關於「民營公用事業監督條例」中明文揭示之得為民營之公用事業及責任歸屬問題 12、乃至在「促進民間 5. 參閱，許宗力著，論行政任務的民營化，收於當代公法新論(中)，翁岳生教授七秩誕辰祝壽論文集，元照出版，2002 年 7 月，初版一刷，頁 581 以下。. 6. 依該法第 3 條規定：「本條例所稱公營事業，指下列各款之事業：一、各級政府獨資或合營者。二、政府與人民合資經營，且政府資本超過百分之五十者。三、政府與前二款公營事業或前二款公營事業投資於其他事業，其投資之資本合計超過該投資事業資本百分之五十者」。. 7. 該事業是否為公營與採公法組織或私法組織無關，其中採取公司法組織的公營事業，學說上其為「組織私法化」，參閱，陳愛娥前揭註 2 文，頁 41。或稱「不真正民營化」，參閱，詹鎮榮著，民營化後國家影響與管制義務之理論與實踐，收錄於氏著民營化法與管制革新一書，元照出版，2005 年 9 月，初版一刷，頁 106。. 8. 例如，所有類型的公營事業皆受國營事業管理法之拘束，因而「單純組織私法化」的公營事業，其在人事與會計上仍受層層拘束，此乃無助於解決經營彈性及效率問題。因此學者主張民營化的概念應侷限於任務的民營化，而排除組織的私法化情形。參閱，許宗力前揭註 5 一文，頁 585。. 9. 依該法第 6 條規定：「一、出售股份。二、標售資產。三、以資產作價與人民合資成立民營公司。四、公司合併，且存續事業屬民營公司。五、辦理現金增資。」，即係透過「財產的私化」，使行政任務的履行過程納入私人之參與，對此學說上被稱之為「實質私營化」、「真正民營化」或「實質民營化」。. 10. 針對公、民合資的情形，依該法第 2 條規定以政府所持資本超過百分之五十者為公營，故反面解釋政府所持資本若低於百分之五十者，即該當本法所稱完成移轉民營，針對此一規定，已有學者提出質疑，如政府股權雖低於百分五十但仍有可能為「單一最大持股者」，而對該事業的經營與人事的任免仍握有實質權力。參閱，陳愛娥，前揭註 2 文，頁 41。詹鎮榮著，論民營化類型中之「公私協力」，收錄於氏著前揭註 7 書，頁 15~16。王文宇前揭註 4 文，頁 30。其中王宇文教授認為將公股比例降低至百分五十以下，並非屬實質民營化。. 11. 參閱，陳櫻琴著，現行法制中公營事業之民營化爭議，月旦法學雜誌，1998 年 5 月，頁 47~56。徐筱菁著，國家干預經濟活動之憲法基礎與界限，收錄於劉孔中、施俊吉主編，管制革新，中央研究院中山人文社會科學研究所出版，2001 年 5 月初版，頁 1~67。. 12. 依該法第 2 條規定：「左列各款之公用事業，除由中央或地方公營者外得許民營：一、電燈、電力、及其他電氣事業。二、電車。三、市內電話。四、自來水。五、煤氣。六、公共汽車及長途汽車。七、船舶運輸。八、航空運輸。九、其他依法得由民營之公用事業。」，又依同法第 3 條規定：「民營公用事業，除應由中央主管機關直接監督者外，以經營範圍所屬之直轄市、縣(市)主管機關為地方監督機關，以中央主管機關為最高監督機關。」，故中央與地方主管機關對於民營公用事業負有監督之責。 3.

(11) 參與公共建設法」第 8 條 13 揭示之民間參與公共設施之各種模式問題等 14 。其多屬前開私人參與國家任務之型態，且於我國法制已有初步規劃架構，而學者對之亦多有深入探討分析，因此，本文除於必要之處外，原則亦不再論述。上述在管制革新概念所發展出之多種型態之私部門參與管制模式，據本文之觀察，發覺其即便有私部門之參與之管制，然其參與多屬被動性質，往往欠缺促使私部門建立積極自動的自我約束態度之誘因及機制。對此，本文以為而私部門自我意識的強化，在現代社會實屬必要，因為單單依賴國家從事任何的管制行為，在效率上已大打折扣，其次管制者與被管制者立場想法之衝突，亦往往阻礙著管制措施的實行，再者，國家所管制的事項絕大多數係與人民習習相關的而存有高度相互依存性，當問題產生時處於最前線者通常為是私部門的人民或團體而非國家，因此如何誘發出私部門積極主動的自我約束，將成未來國家管制模式發展成功與否的關鍵，而此種管制模式即為自主管制。對此一議題，國內學界雖已有相當認識或論述 15，惟目前除了詹鎮榮教授在其民營化法與管制革新一書中有專文介紹德國的社會自主管制發展外，目前我國仍未見對自主管制議題為一體系 13. 本法第 8 條：一、由民間機構投資興建並為營運；營運期間屆滿後，移轉該建設之所有權予政府(BOT)。二、由民間機構投資新建完成後，政府無償取得所有權，並委託該民間機構營運；營運期間屆滿後，營運權歸還政府(BTO)。三、由民間機構投資新建完成後，政府一次或分期給付建設經費以取得所有權，並委託該民間機構營運；營運期間屆滿後，營運權歸還政府(BTO)。四、由政府委託民間機構，或由民間機構向政府租賃現有設施，予以擴建、整建後並為營運；營運期間屆滿後，營運權歸還政府(ROT)。五、由政府投資新建完成後，委託民間機構營運；營運期間屆滿後，營運權歸還政府(OT)。六、為配合國家政策，由民間機構投資新建，擁有所有權，並自為營運或委託第三人營運(BOO)。七、其他經主管機關核定之方式」。. 14. 民間對公共設施之參與，該公共設施若為政府原有或新建的而委託民間經營，即為「營運—移轉」(OT 模式) 一般稱之為「公設民營」或「公辦民營」。另外是由民間投資新建設施，，實務上常見之模式有：1「興建—營運—移轉」(BOT)、2「興建—營運—擁有」 (BOO)、3「興建—移轉」(BT)。上述模式皆由國家透過法制與政策上的引導並提供優惠，使民間機構參與公共建設之興建與營運。參閱，王毓正著，論國家環境保護任務之私化，月旦法學雜誌，2004 年 1 月，頁 169。. 15. 例如，關於探討國家與團體間相互協商、合作之管制模式的合作國家，學者張桐銳在「合作國家」一文中(收於當代公法新論(中)，翁岳生教授七秩誕辰祝壽論文集，元照出版，2002 年 7 月，初版一刷，頁 549~610)對於在合作國家之下法律管制模式的改變，以及其正當性基礎加以探討。另外在社會自主管制方面，學者詹鎮榮在「德國法中社會自我管制機制初探」一文中(收於前揭註 7 一書中)，對於社會自我管制概念以及在不同行政領域中的實踐有所探討並且嘗試就社會自我管制依照國家介入之程度而為類型化。而關於導入經濟誘因的管制模式，學者葉俊榮在「論環境政策上的經濟誘因：理由依據」一文中(國立台灣大學法學論叢，1990 年 12 月，頁 87~111)，針對環境管制上所採取經濟誘因型管制的發展與其支持者與反對者所主張之理由有所介紹。而對於非型式化之行政行為，學者陳春生以及林明鏘分別在「論型式化之行政行為與未型式化之行政行為」(收於氏著行政法之學理與體糸(一)—行政行為形式論，1996 年 8 月，頁 220~270)、「行政法學上之非正式行政行為與行政指導」(翁岳生六秩誕辰祝壽論文集「當代公法理論」，月旦出版，1993 年 5 月，頁 1~23)收於文中針對多樣化的行政行為引進國外學說見解加以分類介紹及提出其優劣之處並以此作為我國行政行為法律形式上之參考。 4.

(12) 性的介紹，因此本論文嘗試就自主管制理論為宏觀式討論與介紹。又自主管制雖為管制鬆綁潮流下的產物，但其與以往的公私合作管制模式不同之處在於，雖然社會自主管制亦屬於國家管制類型之一，但該管制模式的出發點係從社會中人民的角度為出發，強調國家中眾多事務本質上私人有權自行管理。在此種管制模式中，國家的角色主要係自多許多方面扮演協助私人為自主管制之角色。對此，本文首先擬針對自主管制之定義、理念、類型以及其在憲法上之容許性做細部探討。其次，由於國家所介入管制的領域相當廣泛，舉凡政治、經濟、環境、社會等面向均可再為詳細地深入探討，由於環境法上之管制往往攸關全人類之生存，因此如能有激發每個人維護環境之心態或許更能達到管制之目標甚至無庸管制。有鑑於自主管制於環境領域之重要性，故本文乃以之為論文研究主題，期能提供學界及實務之參酌。亦即，但在環境領域中，由於追求經濟上的發展所造就的各種複雜的環境污染問題，係直接威脅到人類所生存的環境，因此建構妥適的環境上管制乃成為當前迫切議題之一。而國家在環境管制上，如同前述，國家在管制上的緩慢無效率，造成日益惡化之環境問題並對人民生命財產造成嚴重影響，是以，在觀念上，與環境共存之人民或團體，本應該開始積極自主從事環境保護，而非單單依賴國家之作為，而國家方面，亦應藉由與私人合作之方式，以達到更有效率之管制。關於而目前我國環境領域上之管制議題的探討 16，似並未有對自主管制的運用做有完整體系之介紹者，因此本文擬在自主管制之理論基礎上，就自主管制模式在環境領域中的具體運用，以及在實務上所可能遭遇到的法律問題加以檢討分析，並嘗試建立在法制上具有可操作性之環境自主管制模式。. 第二節. 論文研究方法. 本論文之研究方法採取綜合研究方法，其中包含了分析研究法、歷史研究法、比較研究法，哲學研究法，希冀盡量兼顧法律的動態與靜態、理論與實務之結合。在本文第二章中採取歷史研究法，將國家管制模式變遷之起因、發展、所具備之特徵加以敘明。此外亦採取比較研究法，對於西方主流國家(英美等國)所經歷的管制革新過程，而我國在其影響下所提出的管制模式，比較兩者間之差異。而在第三章中，關於我國自主管制理論之建立係採比較研究法，主要以日本 16. 例如，有關我國過去至民國八十年之間的環境立法沿革以及所遇之難題如管制之方式手段所顯現之缺失，在葉俊榮教授「大量環境立法：我國環境一法的模式、難題及因應方向」一文(收於國立台灣大學法學論叢，1992 年 12 月，頁 105~147)有所介紹與指引，另外在「論環境政策上的經濟誘因：理論依據」文中(前揭註 15 文)，詳細說明了利用「經濟上之誘導」手段來達到環境管制目的。同時期黃錦堂教授所提出「台灣地區環境法之檢討」一文中指出我國在民國八十年以前在環境法上採取的管制實況(低度管制)以及該時期環境管制政策的結構性困難進而提出可作為建構環境管制政策的指導理念與原則。所謂低度管制係指環境管制僅在建立基礎體制，但現行法律規範相當形式主義並未制定符合我國國情的管制模式，且規範密度低，未建立完整法律體糸，管制標準低而執法不確實。請參閱，黃錦堂著，台灣地區環境法之檢討，政大法學評論第 49 期，1993 年 12 月，頁 211~221。 5.

(13) 的自主管制理論做為參考依據，此更能有助於清楚了解該管制模式本身之優缺點以及所可能遭遇的問題，此有助於建立我國自主管制理論時，能夠改進其缺點並對於潛在之問題提出因應之道。而在論述自主管制之憲法容許性上，採取了分析研究法以及哲學研究法，分別從憲法本文之規定以及憲法上之民主國原則、法治國原則等探討自主管制的容許性議題。而在第四章中關於自主管制在我國環境領域中的實踐情形，首先對於環境國家的管制模式，採取歷史研究法與分析研究法論述國家任務之變遷及其概念的釐清，再進一步提出環境國家的看法。其次以比較分析法，參酌德國學界認為環境議題上所應具備的價值理念，具體地提出在實行環境保護管制時所應遵守的基本原則。再者，關於自主管制在環境領域中的具體運用，依照分析研究法自各個法規範上之條文為解釋說明並嘗試提出在實踐自主管制過程中所可能碰觸到的法律問題並加以解決之。. 第三節. 論文架構. 本論文主要區分為六章，其中：第一章說明論文之問題意識、研究範圍與方法。第二章說明管制革新之歷史分析。對此，我國法學界目前對於管制政策理論的變遷尚乏專文並做體系式 17 的探討，對於管制革新的變遷大多在公共行政領域中檢討，例如在有關政府治理、政府與利益團體間之關係以及新公共管理議題中被探討。因此在本章中即將國家之管制模式自高權管制模式以至現今管制模式的轉變與多樣化，就整個管制革新的背景因素、演變過程加以分析說明。於此，除採取歷史研究法外，由於我國在法律制度政策上目前仍多為參考國外先進國家之立法或政策，如美、英、德、日等國，因此本章亦兼採比較研究法，主要以英美兩國的管制革新情形為比較說明，最後說明我國學界在受國外學說及實務之影響下，所提出的管制革新構想。第三章介紹有關自主管制之理論，包括自主管制之定義、理念、類型以及在憲法上之容許性問題，並以此作為論述我國自主管制之參考依據。第四章說明環境國家之管制模式，以為第五章作準備。第五章則說明我國環境領域中關於自主管制之現況與實踐。首先就環境國家中的環境保護任務應由「誰」來履行加以說明。其次說明在為相關環境保護措施或管制時，在環境領域中所應遵守之特有的原則。最後，就我國在環境領域中所出現的自主管制模式，將其整理歸納後分別詳述其相關內容及法律上問題。第六章則在前開研究基礎上，歸納整理我國環境法制自主管制之研究結論。. 17. 陳櫻琴教授在其「管制革新之法律基礎與政策調適」一文(收於收錄於劉孔中、施俊吉主編，管制革新，中央研究院中山人文社會科學研究所出版，2001 年 5 月初版，頁 1~67) 中，對於管制革新的變遷及理論、管制革新之相關法律上問題，有詳盡深入的探討。 6.

(14) 第二章. 管制革新之歷史分析. 第一節. 高度管制時期. 第一項. 背景. 國家對於經濟、社會採取高度管制的最主要原因，是受到 1930 年代經濟大蕭條(Great Depression)以及第二次世界大戰期間對於經濟的自由放任而造成之嚴重脫序現象。1930 年代的經濟大蕭條最初發生於美國，其後擴及至歐洲各國成為世界性問題。經濟大蕭條起因於農業經濟衰退問題，由於美國將國內農產品產地基本穀物價格強制壓低，使得農產品價格下跌。而後又遇及金融惡化問題，尤其在 1929 年 10 月遭遇華爾街股市暴跌，加上第一次大戰後歐洲國家中有因戰敗或戰爭之花費所帶來的龐大債務，其主要是向美國借貸以及融資，使得彼此間在經濟上形成密切依存關係，因此，當美國經濟衰敗而對歐洲的投資信貸流量枯竭時，歐洲經濟亦隨之深受打擊；尤以其中德國和英國是對美國負債最重的國家，其情況更形嚴重。此外，經濟上的嚴重衰退連帶著產生各種社會問題，例如失業率的急速攀升，銀行倒閉、公司關門大吉，人民在食衣住行上最基本的需求都難以被滿足，社會中產生自殺潮且治安日益敗壞。美英等國在此背景之下，遂開始思考如何調整國家之角色，嘗試對於經濟、社會領域進行廣泛積極地干預。. 第二項. 特徵. 在上開政、經、社背景因素之下，就英美等國對於經濟、社會領域所採行之管制模式，可分別就其理念、管制主體、管制行為性質、以及法律管制模式等方面，說明其管制特徵：一、管制理念：主要受到凱因斯經濟理論以及大有為政府理念之影響，對於經濟、社會領域採取高度干預。由於經濟大蕭條之緣故對於自由經濟制度產生質疑 18，而使凱因斯經濟理論盛行，該理論提出政府有責任管理及控制 18. 由於市場擁有四大特性而容易造成市場上的價格機能無法有效地運作或發生由價格機能所形成的均衡並非社會的最適點，而造成市場失靈(market failure)，因而須透過政府介入管制市場以達到最佳的資源配置。所謂市場的四大特性分別為：公共財、資訊接收的不對稱、自然獨占以及外部性。所謂的公共財，係指具備了非排他性以及非敵對性兩種特質之財貨(goods)，例如公園、路燈等公共設施，由於消費者能夠在不付費的情形下享用之 (free-rider)，導致消費者會隱藏自已的偏好，而無法反應市場需求，造成市場上價格機能的失敗。其次，由於買賣雙方間之資訊的不對稱，無法達到經濟上的完全競爭狀態，典型例子為「檸檬理論」，在美國品質差的車子被稱為檸檬，在舊車市場當中，由於買方對交易標的物的資訊遠不如賣方，無法從表面辨別品質差異性時，買方傾向於以平均價格出價。此時，品質優於平均值的舊車就會退出市場。當買方看到一部份舊車退出市場，就知道尚未退出的舊車，其品質一定劣於平均值，因而就會降低出價。但如此一來，剩下的舊車之中品質尚可者，亦會陸續退出市場。最後結果，或者交易不成，或者買方買到一個「檸檬」，即一輛品質極差的車子。再者，有關自然獨占情形，獨占廠商通常具有相當經濟規模，生產規模大，產品的生產成本便不斷降低，具有此種性質的產品若開放市場上競爭， 7.

(15) 國家經濟，以確保一個高水平的總合財貨及服務需求，以維持人民的充分就業。二、管制任務之決策、履行主體：完全由國家底下之公部門為之。例如，在凱因斯理論中認為首要解決的是失業問題，其主張只要消費者有錢後自然便有消費意願。因此美國總統羅斯福於 1933 年，開始展開一連串的新政，經由整頓金融、鼓勵儲蓄，使金融秩序穩定復興，並頒布多項有利農工業發展法案，暨推動各種重大公共建設，以工代賑，以減輕失業問題。英國則在二次大戰後，於戰後和解(postwar settlement)基礎 19 上，首先採行混合經濟和凱因斯經濟政策，政府透過統合財政、貨幣、價格及所得政策，以達充分就業 20、穩定物價、收支平衡以及經濟成長的經濟目標。其次，在「大有為政府」(big government)理念下，將經濟領域中高成本、高風險的事業，改由國家經營，例如國防、電信、交通運輸和公用事業等，並且將經營不善或經常虧損之事業納為國有，例如鐵路。此外國家透過以各種金融、財政政策來創造市場並擴大經濟規模，並通過國家貸款、津貼、補助以及有利於壟斷資本的立法，以刺激或限制某些部門的生產。而在有關於社會領域之管制，政府為實現社會正義而提供完整的社會服務，管制內容則包含環境保護、安全基準、健康考量、弱勢保障、福利政策等事項，例如，英國所實施福利國家制度，即包括提供社會安全給付和退休金、保障失業者、病患及老人的最低生活津貼，並且建立全民健保制度。三、管制行政之種類：公部門之管制行為，主要適用公法上之規定，即為公權力行政方式，例如而公法上所規範之行政行為主要為行政處分、法規命令行政手段為之。此外，亦有部分私經濟行政領域，譬如國營之鐵路、電信、交通運輸服務，則係透過私法形式提供。四、法律管制之類型：在民主法治主義之下，國家管制行為必須依法為之，而. 在高度管制時期的法律類型係屬於條件模式的「指令控制型」。關於此種管制類型具有以下法律特性：. 由於其進入門檻極高，最終容易形成獨占或寡占情形，而使產品或服務品質低劣，故政府通常容易介入經營，以確保其穩定供應與品質，例如水、電、瓦斯屬之。最後，所謂外部性，包含了外部效益與外部成本，指個人經濟活動中，存在不經由市場交易情形，而直接影響他人福利的現象。例如，產業制造商品追求利潤之同時，所產生的環境污染問題，污染防制成本成為社會得共同負擔，污染製造者不需將防污費用納入其成本考量。 19. 其範疇除了採行混合經濟和凱因斯經濟政策外，尚包含實施福利國家制度以及達成政治共識二點。參閱，劉坤億著，英國柴契爾政府改革背景與理念的探索(一)，台灣法律網，網址： http ： //www.lawtw.com/article.phptemplate=article_content&area=free_browse&parent_path=,1,164 8,&job_id=68487&article_category_id=1634&article_id=32071。. 20. 完全就業係勞工以及生產要素皆在正常情況下被雇用與使用。而所謂正常情況必須因時因地而界定。引用前揭註 19 文之注釋三。 8.

(16) (一)法律須具備透徹、易懂及一致性 21。所謂「透徹性」，係指管制法規所使用的文字必須有適當的界定，而其意義在相關社群中能被廣泛知悉。所謂「易懂性」，指管制法規所使用的語言必須是人民容易了解，且容易適用到各種個案上。而「一致性」係指管制法規的文字必須要能正確無誤傳達管制者所欲傳達的管制政策，在法規的執行與適用上有疑義時，其解釋必須與管制政策一致。 (二)使用二元符碼的法律規定。由於國家權力之行使取決於「正確/ 錯誤」、「合法/非法」之清楚判定，因此法律而要採取二元分明、對立的法律規範內容，其先決條件必須是此二元符碼的存在未受質疑。 (三)法律之效用性，即法律管制必須是受到人民服從的，然而要使人民服從法律，首先是確保管制內容的正確性，而內容的正確性則須仰賴管制者對於相關管制資訊的充分掌握。其次是透過事後的制裁手段，迫使人民服從。 (四)法律之穩定性。規範的穩定性是法律管制能維持其權威，其前提必須是所規範的領域是處於一種穩固、變動小的情形，然而此條件在現今變動性大之社會，法律的管制勢必得應時加以變動才能跟得上社會的變遷。 (五)條件模式的法律管制。所謂的條件模式的法律規定，係指規定一定之構成要件與法律效果，只要構成要件成立，則發生一定之法律效果。此種模式的法律管制，所重視的是「輸入面」，亦即將「過去已發生之事實」放入經篩選後所作成的形式化標準中(構成要件中)檢驗。而只要符合此種形式化標準所作出的決定，其正確性是可加以檢驗、審查的 22 。. 第三項. 問題點. 上開高度管制時期之管制模式，存有幾個問題。一、為了解決經濟以及社會上之各種問題而為高度干預，但管制模式強烈顯然出對於市場運作機制以及社會私部門的力量之不信任。二、作為管制的法律規範特性，未必能妥適達成管制目標。例如： (一)要求規範必須具備明確、易懂性，然而此等要求，其內部便存在著矛盾性。實際操作上，為了使法律能夠適用於各種事實個案，必須將社會中各種事件的複雜性簡約為一般、抽象的法律語言作為構成要件。然而社會上各種事件所牽涉到的複雜性與專業性，並非從一般、抽象性的構成要件上即便能清楚明暸，此造成受管制者往往須再透過管制者不斷始能使受管制者明暸，而使行政機關所發布的命令數量增多。 (二)二元符碼的規定，在事實上許多二元符碼經常遭受到質疑而有所 21 22. 參閱，廖義銘著，反思性公共行政與管制，自刊，2005 年 7 月，頁 96。參閱，張桐銳前揭註 15 文，頁 569。 9.

(17) 爭議。 (三)人民對法律規範亦未必當然服從，蓋其一、其前提係建立在管制者對管制內容資訊能夠充分的掌握，然在現今高度工業化的社會中，單靠管制者一方之力卻日益困難。其二、是以事後之制裁擔保管制之遵守，以是否遭受管制者的事後制裁，往往非被管制者遵守管制規定的主要動機，因此管制成效仍有限，甚至被管制者為避免事後制裁而不斷鑽營法律漏洞。因此僅依賴事後制裁手段而未考慮被管制者之行為動機，將使管制成效大打折扣。 (四)要求法律之穩定性以維持其權威，然而此條件在現今變動性大之社會，法律的管制勢必得隨時因應加以變動才能跟得上社會的變遷。 (五)採取條件模式與指令控制型的法律管制模式。條件模式的法律類型隱含了對理性主義及科學主義的推崇 23 ，法律規定一定之構成要件以及法律效果，其優點為行政決定具有可預測性、平等性及其正確性是可供檢驗與審查的，而能容易判斷決定者的責任歸屬。然而此種法律規定本身亦有其缺陷，因而造成管制上的界限。首先，是構成要件的形成，在理性主義及科學主義的影響下，立法者認為透過各種外在的經驗性證據、數據，便能以掌握各種事物的運行法則，進而尋求到一個解決問題最佳方法。簡言之，即透過各種外在性因素對於各種生活資訊加以篩選出重要的生活事實予以法律化，然而生活事實是由各種內、外在因素交錯所構成的，僅以外在的數據、證據作為判斷基礎，此種篩選方式無疑是將法律規定與具體的社會問題狀況脫鉤，容易忽略生活事實的內在因素而無法真實地反應問題並予以妥適解決。其次，強調符合一定構成要件即發生一定法律效果，因此對於管制者而言，其僅關注過去已發生的事實是否符合法律之構成要件，而不管該決定的作成將會對當事人或關係人在情感、經濟或生活上其他方面之後果 24。最後兼採指令控制模式，在法律規定上採取直接、強制手段課予被管制主體特定行為或不行為義務，違反規定之法律效果通常具有懲罰、制裁性質。此種以直接、強制且帶有制裁性質的規定方式，簡化了被管制主體之所以接受管制之內心考量因素。舉例而言，在空氣污染的問題上，依照條件模式的管制方式，首先對於造成空氣污染事實的可歸責外在因素，如排放空氣污染物之行為、販售或使用生煤、石油焦等易生空氣污染物之物質者，做為法律上的構成要件，凡是符合該構成要件之主體則被課予一定行為或不行為義務，並對於違反規定者給予事後制裁之法律效果(例如空 23. 即認為世上的所有問題，都可以利用人的理性找尋到一個最佳的解決之道(one best way)。而最佳的解決之道，又唯有透過科學管理的方式才能達成。換言之，依賴外在的各種經驗性證據、數據，以作為掌握各種事物運行的法則。. 24. N.Lnhmann,Rechtssoziologie,3.Aufl.,Opladen,1987,s.230 f.內容轉引自張桐銳前揭註 15 文，頁 569。 10.

(18) 氣污染防制法第 30 條、60 條)。此種管制方式，首先對於造成空氣污染的內在因素未見探討，並未能真正有效解決空氣污染問題。再者，其僅採取事後制裁的恐嚇手段以達成管制目的，未見有其他柔性、誘導性手段的採用。大致而言，國際上在 1970 年代以前是強調政府管制的重要性，而台灣方面在 1980 年代之前亦強調經濟上管制，利用產業政策協助企業發展，創造出台灣的經濟奇蹟。不過與主要的西方國家所不同的是，當時的台灣仍處於戒嚴時期，由於本身體制仍屬威權統治，因此不論在政治、經濟、社會等各種面向，均廣泛存在國家單方的高度管制。在此強調管制的時期，凡是對於經濟發展、社會正義以及自然生存保障之實現進行管制的國家，由於經濟管制通常產生較高管制的成本，因此乃逐漸面臨法令規章的大量產生(規範洪水)、行政官僚化以及政府欠缺效率等問題。. 第二節. 管制鬆綁時期. 第一項. 背景. 雖然管制時期最主要目的是在追求經濟發展而進行相關管制措施，然而卻同樣由於高度管制後所引發之不同經濟上的問題，而逐漸迫使各國開始思索有關管制的鬆綁議題，此外，社會的高度工業化，亦對此一議題有加乘作用。亦即，美國在經歷冷戰之後，其國內的產業競爭力逐漸下降，原因除了因冷戰所之消耗外，德、日等工業國家的經濟復甦而逐漸與美國並駕齊驅，亦為重要因素。例如於 1971 年之後，美國國際貿易收支開始出現赤字，產生國際收支危機；1973 年由國際貨幣基金(IMF；International Monetary Fund)所維持的固定匯率體系，由於美國片面廢除黃金、美元的兌換導致美元貶值而崩潰，造成先進工業化國家經濟成長陷於停滯，並使世界貿易和金融體系陷入混亂；再者，採取凱因斯主義以及福特主義 25 的經濟政策，出現壟斷資本所無法處理的資本過剩、產能過剩問題。而早先為因應經濟恐慌而實施的預防政策又連帶引發新的危機，例如美國在片面廢止美元對黃金的兌換制度之後，開始採行「刺激景氣政策」，此一政策的推行加速了通貨膨脹並波及全球；為解決此一問題，美國改採「抑制總需求政策」，卻又導致景氣低迷，並造成中東產油國家為因應通貨膨脹和美元貶值而提高油價，引發石油危機，而出現經濟停滯和通貨膨脹並存的現象，亦即「滯膨危機」 26 。然而受到波及的國家非僅止於美國，由於國際貿易因素，因此影響所及是具 25. 所謂的福特主義(Fordism)，係強調生產、技術以及零件的標準化達到大量生產、進而壓低生產成本。而此主義遭受批評之處在於生產成本的大幅降低，容易形成市場上的壟斷與極具懸殊的競爭能力，另外，亦容易阻礙創新思維。. 26. 參閱，陳福裕著，進入 WTO 後的產業衝擊和勞工就業(綱要)(1)，夏潮聯合會，網址：http： //www.xiachao.org.tw/i_f_page.asprepno=133。 11.

(19) 全球性質。英國除了受此國際因素之影響外，在國內方面，則因實施戰後和解，尤其是福利國家政策所需成本的增加，而不斷增稅以及擴大公共支出，與經濟的成長值極度失衡；簡言之，因未控制好量入為出的財務原則，造成經濟上的問題日益嚴重。上開進入管制鬆綁的背景因素有許多，總括而言主要是國家面臨財政上危機、管制效力不彰、以及經濟學者 27 批評過度干涉市場機制運作，而造成市場扭曲而產業的競爭力低落。. 第二項. 特徵. 1970 年代開始國際上不論是美國、歐洲國家或日本開始思索過去的管制政策，進入管制鬆綁的時代。所謂管制鬆綁係針對國家在管制過程中的角色重新反省，從而發展出更多樣化的管制模式，因此管制鬆綁時期又稱為管制革新時期。關於此時期的管制特徵，同樣可從其理念、管制主體、管制行為性質、法律管制模式加以說明。一、管制理念：在管制鬆綁時期，由於國家管制成本過高及效率不彰等問題，而開始針對國家在管制過程中所應扮演的角色、應負之責任加以反省。由此所發展出的管制理念包含了自由化、民營化、政府再造、公私協力、合作國家等理念，於此等理念的發展之下，遂使國家所能採取管制模式呈現多樣性及複雜性。 (一)首先，有關管制之自由化及民營化，主要受到新自由主義以及最小國家(minimal state)理論之影響。在新自由主義的經濟理論中包含奧地利學派以及芝加哥學派，其中奧地利學派主張市場是個有效率的分配者、有效能的協調機制，而反對對於市場的強制干預；而芝加哥學派對於凱因斯提出兩項批評：第一、沒有政府干預的市場，其穩定性相較於有政府干預時要來的高。第二、凱因斯學派所採取的短期財政政策，就長期而言並非為有效的經濟政策。政府應該採取穩定的貨幣供給政策，以防止通貨膨脹，才能避免就業市場發生過大的波動。其次由於英國柴契爾政府在第二次大戰後開始強調小而美國家或最小國家(minimal state)，國家改變或調整其以往扮演的角色，修正政府部門與私部門間的界限，檢討政府管理的範圍和解除過度管制的部分。於某些國營化事業造成市場扭曲、影響產業結構致使產業競爭力低落，以及造成政府龐大財政負擔之情形，促使政府開始改變以往以獨占方式排除市場競爭之管制模式，而將國營企業加以民營化、市場化。 (二)其次、關於政府再造理念，有鑑過去高度管制時期所進行的諸多管制，多未考量所付出成本與所欲達成管制目的間，是否符合比例原則，造成政府支出龐大管制費用，卻未達到預定之管制結果。針對政府治理上 27. 著名的經濟學者 Adam Smith 在 1977 年的富國論中，提出在完全經濟市場中有一隻看不見的手，主導整個市場的運作機制，這隻看不見的手，就是「市場機制」。市場機制在完全競爭市場中，自由的調整供給與需求雙方以達到供需平衡的狀態。 12.

(20) 的效率以及實效問題，遂提出「政府再造理念」。首先，是「成本效益分析」(cost-effect analysis)觀點，典型的例子為美國雷根 12291 號及 12498 號行政命令 28，即以財務的觀念進行控制與管制，要求行政機關提出其管制目的成本效益分析於預算管理局 (OMB) 的資訊與管制事務辦公室 (OIRA)，並追蹤管制的最低社會成本。其次，規定行政機關須於每一會計年度提出其所設計的管制計畫於預算管理局，在政府治理上引進「顧客導向」的企業經營模式，改變傳統國家對人民行使高權式的管制方式，把人民(被管制者)視為顧客，如同企業經營所秉持的顧客至上原則，提供顧客滿意的服務，並維持一個與顧客溝通的良好管道。運用此理念而發展的管制，強調公部門所為的管制行為，應屬於彈性化以及參與式的管制 (participatory regulation)，應建立一個健全的溝通管道，讓管制者與被管制者能在充分溝通協調下，制定出雙方皆能接受的管制內容。其次，是採取「領航導向」，即政府的主要職責在於確保各項公共服務與財貨皆可被順利提供，而毋須凡事皆自行為之。因此政府可以藉由其他組織(如其非營利組織、私部門企業等)之協助，共同執行政策或推動相關管制措施，此又稱為合作性管制(co-operate regulation) 29 。 (三)而公私協力理念的發展，在政府方面，主要是政府發覺當前的眾多管制領域，僅依賴政府單方面力量，有時並無法達到良好的管制效果。因為不論何種領域皆涉及一定之專業性及複雜性，故要政府完全掌握及了解每一個專業領域才能做出合適的管制政策，無疑在人力、物力上造成相當大的負擔。而對私部門而言，希望政府能採取具有彈性的管制模式，而所謂有彈性的管制模式即管制之內容是經由公私部門雙方協調相互溝通過，而非僅是政府單方面決定性的管制，以避免政府與私部門間總是處於敵對的局面，或者以私部門透過自我約束(管制)的方式，以代替政府更嚴格的管制。 (四)關於合作國家的理念之下，進一步打破國家與社會二元對立之觀點，在「分散地脈絡管制」理論上 30 強調現代社會是功能分殊化的社會，並非具有上下階層或中央化的結構，政治系統(國家)僅是社會次級系統之 28. 參閱，David H.Rosenbloom 著，呂育誠、陳恆鈞、陳菁雯、劉淑惠合譯，公共行政學，學富文化事業有限公司出版，2001 年 3 月，二刷，頁 333。美國的管制革新雖由雷根總統所發布的行政命令為代表，惟此時對於管制的檢討並非對於「指令控制式」管制的反省，認為管制的失靈最主要原因在於管制機關本身的問題，因此對於管制機關的管制作為進行嚴格的管制(管制之管制)。雷根總統所發布這二號行政命令，係對管制決策程序採取嚴格的中央管制以及成本效益分析。在柯林頓總統時期所發布的 12866 號行政命令，亦以成本效益分析作為審查各項管制的基礎。而此等行政命令所使用的管制手段，仍屬「指令控制式」，簡言之，仍以指令控制式管制方法，來決指令控制式的管制問題(形式理性、法治主義、科學主義)，因此依舊面臨傳統管制時期的問題。參閱，廖義銘前揭註 21 書，頁 114~117。. 29. 參閱，David H.Rosenbloom 著，呂育誠等四人合譯，前揭註 28 書，頁 19。. 30. 參閱，張桐銳前揭註 15 文，頁 573。 13.

(21) 一，而非位居於階層結構的頂端或是中央化結構的中心，社會結構是去中心化、分散的。因而政府的管制不應再是上對下的階級式互動關係，而是強調同位階間的溝通模式。其次，私人之責任範圍被擴大了，國家任務不見得得完全由國家履行之，原因在於國家所履行之任務，其中隱含著公益的概念，換言之國家任務具有公共任務屬性，故除了國家得履行外，多數亦可轉由私部門為之。因此國家得將其履行責任交由私部門，而國家的履行責任轉變為擔保責任，確保該任務能被妥適地履行 31 。二、管制任務之決策、履行主體：不再僅止只於公部門，開始重視私部門之參與、合作。在民營化的理念中把國家任務為部分之私化，即將原先提供行政任務之公部門改成私法組織形式或改由私部門為之，藉由市場機制的概念提升其服務品質及效率。其次，在強調公私協力以及建立雙方溝通管道之理念下，國家在管制角色上之轉變，可分為： (一)國家在決策過程中納入私部門之參與，譬如政府機關於法律案之草擬階段所召開之公聽會、行政機關在為干預行政處分依行政程序法之規定應舉行聽證或給予陳述意見之機會(行政程序法第 102 條)，使得人民得直接、積極地參與行政決策 32 。 (二)國家欲藉由私部門之專業性及其擁有之資源，將部分國家任務交由私部門為之，以求國家任務能順利執行，而實務上的行政委託、行政助手、專家參與等，即為常見的例子。 (三)國家任務之完全私化。譬如在合作國家理念下，依照分散脈絡管制理論，認為國家與社會不再是一種二分化的觀點，以及國家任務之履行具有公益之屬性，使得過去將國家本身視為管制者角色，社會本身則為一種自我約束的表現，而把兩者視為存有完全不同的運作邏輯以及各自擔負不同功功能之看法，如今已改變，而發展出兩者相互結合之管制模式，例如工具化的社會自主管制理論，即將社會的自主管制作為實現國家任務的手段。三、管制行政之種類：公部門所為之管制行為，同樣分別有可能分別適用公法或私法，但更加彈性與多樣化。例如，在公權力行政方面，所運用的行政手段比起高度管制時期更具多樣化，如透過行政處分、行政契約、法規命令、行政事實行為等型式化行政行為以及透過協議、公告、推薦、警告等未型式化行政行為方式來運用「私部門之力量」以達成管制目的。其中，利用未型式化行政行為作為管制手段，更是日益普遍，其主要原因有二：(1)為了規避日益增加的法律拘束；(2)因應型式化行政行為的缺陷，因此公部門開始採取一種較彈性、具創意性的管制手段，並且更加 31. 參閱，張桐銳前揭註 15 文，頁 576。. 32. 參閱，湯德宗著，行政程序法論—論正當行政程序，元照出版，2005 年 2 月，第二版二刷，頁 54。 14.

(22) 關注整個行政過程及動態性的法律關係，使得管制目的與手段間更能發揮效率 33。而在適用私法的工具手段上，除了私經濟行政外，亦透過公部門採取私法組織的方式，導入市場經濟的結構，欲提供更經濟性的給付；亦有透過私法契約的方式，將部分國家任務之履行交由私部門為之的情形。除了上述此種依法律效果為基準的分類方法外，亦有認為如欲更適切地表示出此時期公部門的管制心態及手段，主張可依及特定行政行為之效果條件與其動機結構為基礎，將管制行政分成單方高權與合意行政行為、直接與間接之行政行為、影響行動與資訊提供之行政行為，加以分析說明者 34 ，亦請留意。四、法律管制之類型：由於傳統條件模式及指令控制式的法律管制所帶來的管制成效有限 35，因此對於法律的規定方式亦配合做若干調整改變，而在管制革新理念下所發展出「結果導向」管制，亦即重視管制的實質成果，而不重視管制的法規或細節，又稱之為「聰明管制」(smart regulation)。此外，對私部門力量亦寄予高度重視，亦即認為公部門所為管制的領域，其實有相當大的範疇係屬私部門有權自我管制之領域，甚至有時由私部門內部自身的力量，更能確切地解決問題，此一理念亦在相關改革的法律規範中隨處見其蹤跡。關於此一時期的法律管制方式發展趨勢，主要可歸納為以下二種類型： (一)於條件模式法律管制外，兼採間接、柔性手段做為督促實現管制目的之方式。法律規範仍舊明確規定一定之構成要件及法律效果，但是同時採取若干經濟上誘因等柔性手段，促使受規範主體能夠自行遵守法律上之規定，對於未遵守者雖會有經濟上之不利益但未必均有並無公權力的事後制裁。 (二)目的模式法律管制。所謂目的模式的法律管制，即不規定明確的構成要件，只規定法律所要達成的目的，至於達成目的的手段則由個案的決定者來決定。一項管制措施，不再著重過去已發生之事實，而是以預基管制的成果、效用進行評估，以決定是否作成該管制行為。以上兩種規範類型的共通點是管制者對於任何問題的解決，開始著重其內在層面。亦即，在類型(一)中，以被規範主體的內心動機為考量，而採取間接、柔性誘導手段，促使被規範主體進行自主管制；在類型(二)中，主張問題的發生是有其內、外在因素存在，因此法律上不明定構成要件，僅指出欲達成之管制目的，管制者自行尋找一個適切的管制方式。在目的模式中，管制者面對問題時所為決策，幾乎與立法者無異，均必須對於相關的利益 33. 參閱，林明鏘前揭註 15 文，頁 352 以下。. 34. 參閱，程明修著，經濟行政法中「公私協力」行為形式的發展，月旦法學雜誌，60 期， 2000 年 5 月，頁 174 以下。. 35. 參閱，張桐銳前揭註 15 文，頁 566 以下。 15.

(23) 作過衡量考慮，管制機關為了有效率地處理問題，而必須擴大所需之資訊廣度與深度，因此管制者如何與欲管制對象或關係人、專家學者之參與、協商或合作則顯得必要，而管制者對其所運用的行政手段有形式選擇自由，故行政行為的類型呈現多樣化。總括而言，在管制革新之下的法律規定方式，朝向問題的內在層面解決，以具體實例為說明，同樣屬於空氣污染問題的管制，法律規範上則以被規範者之內心動機為考量因素(利益之獲得、競爭上之優勢等)，並且運用私部門的力量；促使被規範者自動自發為自主管制，以達到更高的管制效率。譬如法律管制對於排放空氣污染物之行為人課予環境公課(空氣污染防制法第 16 條)，或對於減少排放空氣污染物之行為人給予補助或租稅減免(空氣污染防制法第 19 條)，或是納入市場競爭機制的排放權交易規定(空氣污染防制法第 8 條)等方式，屬之。. 第三項. 問題點. 上開解除管制時期所面臨到之問題，主要有三：一、是國家與私人間的責任分配問題：社會經濟體系的要求下，原先由國家所履行之任務開始邁入部分或完全地私化之過程，而將國家以往的責任與負擔分散至國家機關以外的部門，目的為求更有效率地達成任務目的。惟從責任的觀點而言必須留意國家與社會間其彼此責任的分配問題，避免造成政治責任的欠缺或不明確，導致社會保障不足與人民財產權受損。尤其在任務之完全私化情形，從字義上一般容易引人誤解國家完全放棄該項管制任務，其實任務的私化程度僅是指國家在管制角色的限縮程度，而非責任之放棄，因此有學者將國家執行行政任務之密度由強至弱區分為履行責任、保障責任以及網羅責任，而在任務的完全私化中國家的責任退縮至保障責任及網羅責任上。其中，所謂保障責任，係指國家仍須負起擔保私部門執行任務之合法性，尤其是積極督促其符合一定公益與實現公共福祉的責任。而所稱網羅責任，屬於一種備位功能，當具公益性管制目的無法由私部門所達成或管制失靈時，此時潛在的國家履行責任始為即顯現成現實上的履行責任 36 。二、利益團體的運作問題：利益團體往往在管制決策過程中，成為施政壓力團體之一，國家必須防範利益團體以自我利益為導向之遊說，導致管制目標與手段之扭曲。三、管制革新下管制手段之正當性基礎。在管制革新之所發展出目的模式、結果導向的法律管制、以及非型式化的行政行為的正當性及其法律上基礎，亦成為問題所在。所謂正當性(Legitimacy)，來自於對政治義務的討論， 36. G.F.Scupert,Die Öffentliche Verwaltung im Kooerationsspektrum staatlicher und privater aufgabenerfüllung：Zum Denken in Verantwortungsstufen,Die Verwaltung 31(1998),S.415 ff.(423)轉述自詹鎮榮著，民營化後國家影響與管制義務之理論與實踐，收於前揭註 7 書，頁 125~126。 16.