自主管制之類型

關於自主管制之類型，目前已有諸多區分標準的介紹。例如，有從自主管制 的目的與機能，如專業技術的活用、利益調整、人權上之考量等因素區分者；惟 因上述的考量因素，在各種形式的自主管制中皆可能出現，而造成分類上的不精 準；有從自主管制的組織及型態為區分，區分個別事業者與團體之自主管制者；

有從自主管制的「自律度」或對自主管制的「法規律度」的強弱觀察，分為有或 無法律介入誘導之自主管制者；有從「誰」握有自主管制活動的主導權，作為類 型化要素者；有混合自主管制之組織及其自律度為分類標準者⁶⁷；有從國家與社 會之間法律關係作為區分者⁶⁸；亦有從國家參與社會自主管制的程度為區分者⁶⁹。

自主管制之概念，從上述管制革新的理念及其定義中，顯示自主管制並非單 純的社會自我約束行為，而是與國家管制行為有相關聯之行為。因此，所謂自主 管制，即或多或少皆帶有國家介入的成分。據此，本文參考原田大樹的分類標準，

以自主管制中私法主體的自主性程度(依國家之決定及選擇)為主軸，以自主管制 之動機(誘因)為輔，將自主管制之類型區分為以下三大類型：

一、誘導模式：此一模式，國家在管制中仍扮演最主要的角色，基本上與傳統

65 參閱，原田大樹前揭註 47 書，頁 238。

66 於日本，由於地方自治團體受限於「法律先占」理論，而無法順利訂定公害防止條例，

造成實務上眾多公害防止協定的出現，直到法律先占理論在日本學界上的鬆動後，地方才 得以制定條例之方式處理問題，而其條例之內容，則多以實務上行之有年之公害防止協定 作為參考與補充。

67 參閱，原田大樹前揭註 47 書，頁 54~65。

68 參閱，詹鎮榮前揭註 7 書，頁 160 注釋 45 所引用 Hans-Heinrich Trute 之見解。

69 參閱，詹鎮榮前揭註 7 書，頁 161~164。

指令控制式管制相同，而對於受管制者之行為已有所規範；不同者在於傳 統指令控制式管制，並不重視被管制者之內心動機，但在誘導模式中，則 以各種經濟上的誘因，來影響被管制者行為動機。雖其改採經濟誘因之管 制方式，然因若不遵守管制規定仍將受到經濟上不利益，此與傳統事後制 裁同，均屬一種「懲罰」，被管制者仍帶有「被迫」遵守管制規定之意味。

因此，於此種模式中，私法主體之自主性相當低。

二、監查認證模式：此一模式，國家將管制中的監督認證責任，交由被管制者 自為監督或由第三人進行監督，或雖仍由國家為之但透過宣導、提供接受 管制者好處而非強制性手段之方式，促使被管制者自願接受管制。

三、團體參與及團體自律模式：於此一模式，私法主體無論於有關管制的提出、

決策過程、結果之形成等事項，均有其自主性，整個管制決策之過程，強 調國家與私部門間之協調、協商。因此，於此種模式中，私法主體的自主 性最高。

以下，進一步分析說明此三類模式之具體內容。

第一項 誘導模式

在誘導模式中，自主管制幾乎與法律規定互相重疊。換言之，其屬高密度法 律規範之誘導模式，受管制者之行為於法律上已有明文規範，使得受管制者之自 主性幾乎同時帶有強迫性質。而依法律規範方式，其誘導方式又可分成「組織法 之誘導」以及「行為法之誘導」。

第一款 組織法之誘導

國家以組織法作為誘導之手段，最典型的例子為「資格設置型」之團體組織。

此種團體組織有二種特性：(1)該組織之成員，必須參加國家所舉辦的專業資格 認證考試，獲取相關專業證照。(2)國家經由法律明定，凡通過資格測驗者，必 須加入該團體組織經登錄後，始得執業，且如有非法或反於職業倫理之不當行 為，得經由該團體之審查，撤銷登錄使其喪失繼續開業之資格。此種組織法上之 誘導，例如律師法第 11 條強制加入律師公會、建築師法第 28 條強制加入建築師 公會等，屬之。從資格設置型團體組織特性觀之，此種管制模式係以獲取特定職 業證照之人為對象，國家除經由證照制度以確保特定人的服務品質或專業水準 外，之所以進一步採取組織法上規範者，其原因在於傳統照證制度中，國家除須 確保職業證照之專業性與公信力外，尚須承擔保證服務品質或專業水準之責任。

而此種組織法之誘導模式，即經由私部門團體(公會)自行對其成員之行為進行高 度的自主規範方式⁷⁰，使國家得將部分責任轉由私部門承擔履行。

第二款 行為法之誘導

70 參閱，原田大樹前揭註 47 書，頁 62~63。

行為法之誘導模式，係指法規雖明定特定行為之履行義務，但其確保該義務 實現之手段，係採取提供金錢給付、課加金錢負擔或運用市場機制(如設立排放 交易制度)方式為之。其中，所稱提供金錢給付或課加金錢負擔，有別於傳統的 罰金、罰鍰、怠金等金錢負擔⁷¹，其主要目的在於提供一種政策性誘因。雖然從 此種提供金錢上給付或課加金錢上負擔之目的而言，兩者有所區別 ，且其各自 課予之金錢額度有不同的考量標準(如罰鍰之危害程度與行為惡性、以及環境公 課中之污染者付費原則)，惟從受管制者之角度觀之，則同屬一種經濟誘因之性 質。其次，所稱運用市場機制，例如在空氣污染防制上，為減少空氣污染源之排 放，利用產業在市場上的自由競爭的壓力及追求最大獲利之心理，為其管制誘因 基礎。最後，此種具政策性的經濟誘因，實質上仍具有潛藏著懲罰的意涵。換言 之，雖然在管制目的之實現上採取了經濟誘因（柔性）方式，惟較之一般的指令 控式管制模式，兩者之差別僅在於「事後懲罰」方法及形式的轉變。申言之，指 令控制模式的事後制裁多以國家所合法壟斷之武力，作為迫使人民履行特定義務 或懲罰之手段，而該懲罰性質明示於法規範上;而在誘導模式中，其設計理念係 認為人民之行為動機主要以財產上之獲利與否為主要考量，因而若不遵守法規範 之義務時，人民財產上之權益亦會遭受到不利益。

第三款 小結

在自主管制之類型中的誘導模式最能顯示出，自主管制並非意味著國家放棄 管制而完全交由社會私部門自我約束，毋寧，國家在管制過程對於受規範之私法 團體之作為或不作為仍明文加以規範，而在受規範之私部門團體的履行動機上改 採取柔性手段。是以，在組織法之誘導中，國家雖將部分任務轉交由私部門團體

（公會）行使，而國家仍負有監督之責。而行為法之誘導中，不論係以提供金錢 給付、課加金錢負擔或運用市場機制作為管制目的實現之手段，國家除了必須設 計具有充足誘因性之金錢額度或機制外，仍須留意該法規範之實效性，應隨時、

迅速因應現實情況，針對制度上的缺失加以修正原有的法規範內容。

第二項 監查認證模式

自主管制中，除上述避免金錢之財產上損失的經濟誘因外，另一種提高收益 的經濟誘因方式，便是提高個別事業者自身在市場的優勢、或擴大其市場的占有 率等方式為之。換言之，即以能夠獲得來自市場(消費者)的選擇而增加收益的誘 因，達到管制目的。其中，監查認證模式即屬採取此種誘因之管制方式。亦即，

此種管制模式的實效性⁷²，並非來自法律上的制裁，而係來自於市場的偏好選 擇，即因消費者、交易對象的選擇所產生之經濟上損益。

71 就其目的上區分，罰金係一種刑事制裁手段，而罰鍰係對違反行政法規上義務行為之一 種行政處罰，而怠金則為一種秩序罰，係對於不履行政法上義務之人，所課予之經濟上不 利益，目的在促使其履行義務。

72 參閱，原田大樹，前揭註 47 書，頁 167。

國家採取監查認證模式，係自公益觀點，以對私人或團體之行為實施評價方 式為之。依其實施評價之主體區分，可分成「自己認證」、「第三者認證」、「政府 認證」三類。其評價之對象，主要係針對個別事業體之內部的管理體制或生產環 境或所生產之商品，評估是否符合所要求之認證(評價)標準。其通過評價者，將 獲得證書或標章以資證明，得用於競爭市場，使市場上之競爭者及一般大眾知 悉。惟須注意者，此種模式自主管制之實效性，既來自於市場的反應，則對個別 事業體內部所為之監查認證，即有建立一個使評價結果反映於外部市場環境之機 制或使評價有關資訊能為市場方便取得或利用之管道，其中最重要的一個機制便 是評價資訊的公開制度。

以下，分別就「自己認證」、「第三者認證」、「政府認證」三種類型，進一步 檢討分析如下：

第一款 自己認證

「自己認證」，顧名思義即由自己之手，自為評價。基於合作原則，此種自 我認證之方式，主要有二種：一、是在內部設立專門組織之方式、二、是確立內 部的管理體制之方式。採取在內部設立專門組織方式者，例如，環境保護的專責 人員，即係由企業內部設立並負責執行、監督企業之相關環境措施人員，為企業 在污染防制上的自我管制。其次，採建立內部管理體制方式者，其經常出現在環 境保護、勞工安全環境之場域，例如在環境保護領域，企業為對環境保護克盡心 力，而從其內部管制體系著手，建立一個從生產過程中，包括原料供應、製造、

「自己認證」，顧名思義即由自己之手，自為評價。基於合作原則，此種自 我認證之方式，主要有二種：一、是在內部設立專門組織之方式、二、是確立內 部的管理體制之方式。採取在內部設立專門組織方式者，例如，環境保護的專責 人員，即係由企業內部設立並負責執行、監督企業之相關環境措施人員，為企業 在污染防制上的自我管制。其次，採建立內部管理體制方式者，其經常出現在環 境保護、勞工安全環境之場域，例如在環境保護領域，企業為對環境保護克盡心 力，而從其內部管制體系著手，建立一個從生產過程中，包括原料供應、製造、