第三章 自主管制之基礎理論
第二節 自主管制之理念
由於國家任務從傳統消極維護安全秩序，到積極秩序形成與提供給付的改 變，人民與國家的關係，逐漸自不對等轉換到對等的地位。因此，行政法學所關 注的焦點，除傳統法治國家原則下維護人民自由權利外，更逐漸強調基於民主國 原則、分權原則所形成的行政決定或利益調整的參與地位59。自主管制模式屬於 間接管制類型之一，國家在管制過程中，將管制目標之達成，交由私法主體自主 實現，此種強調私法主體的自主性，較諸單純側重在私法主體於管制過程中的參 與者而言，如陳述意見、舉行聽證，顯然更進一步。因此，以下即分別從自由、
民主與經濟觀點，進一步說明自主管制之理念。
第一項 自由觀點
從自由權利觀點60論述自主管制，可分別自「個人之自己決定」與「個人之 集合體(社會)之私法自治」兩方面說明。在個人自己決定下之自主管制意義，係 以「個人基本權利之行使」為其出發點，基於個人行動之自由，其當然包括「選 擇符合公益之適當行為」。換言之，實現公共利益的任務，並非為國家所獨佔，
59 參閱，賴恆盈著，行政法律關係論之研究，元照出版，2003 年 1 月， 初版第一刷，頁 75。
60 關於自主管制所包含之基本理念，係參考日本學者原田大樹的分類而為說明。參閱，原 田大樹前揭註47 書，頁 234~239。
私人亦得實現之。儘管國家任務與公共任務有所重疊，但在概念上，國家任務主 要於探討國家存在之目的，而公共任務之概念，則係以公益概念為其出發點。原 則上，並不必然導出國家應承擔實現一切公共任務之責任。此種認為公共任務之 實現，於理論或實務上非完全由國家承擔，亦得使私人承擔之觀念，其所根據的 理論基礎之一，即係源自私人作為基本權利主體之身分。在此觀點下，自主管制 即帶有高度親和性與管制緩和趨勢61。惟須留意者，此種以自己責任為出發點之 自主管制，例如在環境管制領域中所經常提及的「污染者負責原則」，如過度強 調恐有增加對私人自由權利之侵害之虞。因此在強調自己責任的自主管制中，即 須同時考量個人可歸責程度與責任範圍，例如以污染者所獲得的經濟上利益或其 所造成的外部不經濟，為其責任範圍。
其次，在社會之私法自治下之自主管制，其理論基礎源自於對私法自治之擁 護。早期的自主管制，係指無待於國家權力之介入，即可維持之部分的社會自律 秩序。於此，雖將自主管制之法律上拘束，以民事法為立論基礎，然此並非全盤 否定自公法學觀點為分析之必要性，其無寧強調在私法自治下之自主管制，其與 國家管制間，絕大部分係處於互為替代、補充的關係。因此，本文所稱私法自治 下之自主管制，係指國家在進行管制時，若某一領域或事項經由社會的自我管制 即能滿足公益實現之目的時，則國家在管制手段選擇上，應先採行社會自我管制 之手段為之。
第二項 民主觀點
所謂民主(democracy)一詞，純粹字義上解釋係指人民的治理，惟此種解釋過 於簡單，論者對於民主的內涵仍存有相當多的歧見。對於民主的理解，有將之視 為一種政治制度者，或有將之視為一種生活方式或社會整體現象者，或有結合兩 者以理解民主之內涵者62。以往吾人對於民主的理解係將視為一種政治制度，而 認為民主的內涵包含人民主權、責任政治、多數治理與尊重少數。此種將民主視 為一種政治制度，基本上係從「國家」本位出發，例如，關於如何在國家的統治 中確保人民的權利問題，有提出人民主權說，強調國家的主權屬於全體人民(Lock 主張政府的統治權來自於人民的同意)者；或者在責任政治上，一方面認為執政 者必須對其政策的成敗而負政治責任，另一方面係指行政權之行使(國家在進行 管制時)，必須受立法機關與輿論監督與批評。從上述民主的內涵而言，此種民 主的性質，為一種間接民主；然而，在自主管制理念的發展下，由於管制不再只 是國家的任務，且在管制的手段上，係採取誘導被管制者(私法主體)自行決定合 適行為之方式，此無疑使間接式的民主制度進一步發展為直接式民主、參與式民 主。之所以有此種轉變，與整體管制革新的背景有關，在間接民主中雖強調國家 的治理來自人民的同意，惟其實際的決策係掌握於特定的一群人手中(精英民
61 參閱，原田大樹前揭註 47 書，頁 234。
62 參閱，呂亞力著，政治學，三民出版，2001 年 8 月，五版一刷，頁 118。
主)，但隨著管制的失靈，人民開始感到政治上的無能為力，政治建制遂與人民 的距離愈來愈遠；簡言之，傳統的管制模式與人民的期盼間發生斷層，因而開始 出現參與民主之觀點，例如參與民主理論的代表者Benjamin Barber，即認為所謂 自由主義係強調個人目標與利益之獲得，重視私人的隱私與自求多福的權益，忽 視社群的價值，而在自由主義為基礎的民主制度下，人民往往將公共事務完全委 由代議士，忽略其本身的公民責任，而產生薄弱的民主(thin democracy)63。雖然 上開「參與民主」之實踐，並未發生預期的影響力，惟其觀點正可做為社會自律 行為或是政府採取自主管制的理念基礎。
自主管制中的民主觀點，可從對於專業性與職業倫理的尊重以及利害衝突的 調整處置二方面，顯現出來。亦即：
首先，就對於專業性與職業倫理的尊重而言，由於所管制的對象、事物本身，
通常具有高度專業性，致使得管制事項的不確定性、不安定性提高。對此，雖然 國家於一定條件下，得將管制內容一部或全部的形成，委由專業性團體為之，例 如選擇在行政過程中使相關當事人或專業團體的參與之審議會形式；但亦得以自 主管制方式為之。兩者相較之下，自主管制下專業知識的產生過程，更為靈活，
且更尊重職業倫理。反之，傳統的國家管制的優點則在於得以強制力確保管制目 的之實現，但因必須明確訂定管制基準，而造成以專家職業倫理為基礎形成審慎 判斷之「灰色領域」消失。
其次，就利害衝突的調整處置而言，社會本身對其所發生的問題，本即具有 一定的調整處置能力，應先由社會自行解決。例如，環境上的團體自律行為，對 於環境污染上的紛爭，立場對立的當事人間得經由溝通，締結協定、協議(環境 保護協議)方式，以解決問題。此外，國家在處理社會問題之過程中，如能納入 相關利害之人的參與，通常亦能做出更具效率的決策。例如，在團體參與模式中，
在國家於決策中若能借助相關利害之社會民間力量，對於所欲處理的社會問題，
由於民間利害關係人較諸國家更能快速因應，故能減低解決問題時所需付出的社 會總成本64。
第三項 經濟合理性觀點
自主管制之經濟合理性觀點，係指自主管制模式之實效性與效率性。
首先，在實效性方面，不論採取何種管制模式，在實踐上最重要者，莫過於 管制目的能被確實履行。自主管制係反省傳統直接管制下的產物，不同與以事後 強制性質的武力或金錢上制裁以確保管制實效性之方式，自主管制係導入經濟觀 點─金錢上的誘因或是以所能獲得市場競爭上之優勢，促使被管制者自我約束 以間接達到管制目的。加以自主管制中所為之行為通常具有私法性質，可能適用
63 由於人民未真正參與政治，既無法體會公益的可貴與一味追求私利的可憎，亦無法阻止 追逐私利的利益團體囂張的行徑。參閱，呂亞力前揭註63 書，頁 140。
64 參閱，原田大樹前揭註 47 書，頁 237。
民事法律，而使其具有彈性與應變性。總括而言，自主管制目的之達成，並非由 行政機關使用單方高權的強制手段，而係使用具有事實上強制力之措施，促使被 管制者實現公益。至於該具有事實上強制力之措施，其行為態樣則呈現多樣化，
例如可採取行政契約、民事契約、非型式行政行為等方式為之，此較諸傳統行政 處分方式更具彈性，且更強調雙方彼此的溝通協調，因此又可稱為柔性之自主管 制。惟須留意者，經由此等事實上強制力之措施所提供之誘因，必須夠足夠強度，
此為一項自主管制能否成功的關鍵因素。
其次，就管制的效率性觀點而言，欠缺強力法律的履行確保手段為自主管制 的特性，雖未盡符合法治國家原則，然此同時亦為其優勢，亦即可彈性因應發生 法律未規範之緊急事項，而具有一種「社會實驗」65性質，帶有「超法」的意涵。
實務上經常發生將實施已久的自主管制予以法制化，例如日本的公害防止協定在 公害防止條例訂定前早已實施多年，雖未有法律依據，卻為在現實情況下，同時 滿足政府與企業雙方的務實作法66。