第三章 自主管制之基礎理論
第四節 自主管制之合憲性問題
78 參閱，黃俊凱著，協商性行政活動之類型化與法治國之挑戰及因應（上），本土法學雜 誌，24 期，2001 年 7 月，頁 128、129。
79 參閱，陳春生前揭註 15 文，頁 251。
80 參閱，黃俊凱前揭註 79 文，頁 130、131。
第一項 民主國原則之民主正當性
我國憲法第一條規定：「中華民國為民有、民治、民享之民主共和國」、第二 條規定：「中華民國之主權屬於國民全體」，故在我國憲政體憲下，揭示採取「國 民主治」與「國民主權」意涵之民主國原則。所謂主權係構成國家的一個重要因 素，主權對外係要求與其他國家間平等對待與互相尊重，而對內最主要係指國家 制定法規範的權限以及執行之權力。在民主國原則下，主權屬於國民全體，意指 國家之行為源於國民之託付，國家主權之行使必須以國民之同意，作為其正當性 基礎。
為確保或判斷國家行為是否具備民主正當性，則有以下幾種方式：
一、是經由組織建構實現功能性與制度性的民主正當性：憲法將立法權、執行 權與司法權建構為各自獨立的功能與機關，彼此間相互監督與制衡；如執 行權與司法權的行使，必須受國會保留或法律保留原則之約束。惟須留意 者，上述權力之行使，憲法皆承認其各自具有民主權威，因此在執行權方 面，並非完全受法律保留原則之約束，仍有屬其專屬權限之領域。
二、是經由人員的任命以實現人員與組織的民主正當性：對於被委託執行國家 事務之人，必須與國民間維持持續不中斷的連結，同時藉由此正當性鍊條 將執行公務者所屬之國家機關，加以民主正當化81。關於持續不中斷的民 主正當性連結，即便是透過「間接任命」的方式為之，只要該任命係經由 國民所選出議會等具高度民主性的媒介者所為，即與直接任命者無異。
三、是透過法律方式實現事物與內容的民主正當性：國家權力之行使，其事物 及內容的民主正當性，同樣必須由國民主導或以國民意志做為媒介。在具 體實踐上，可藉由下列兩種方式達成：其一、是經由國民選舉出的議員，
由其所組成的國會進行立法，而其他的國家機關均受法律之限制；如行政 權之依法行政、法官依獨立審判等屬之。其二、是經由具有制裁性質的民 主責任，即從責任政治觀點出發，執政者對於政策的成敗必須負責，而負 責的機制則為任期制度與定期選舉制度等。藉由任期制與定期選舉，政策 推行失敗者，將面臨下屆選舉敗選考驗而承擔政治責任。其次，國家機關 實現其所被賦予之任務與權限時，尤其是行政機關，須受國會與輿論的監 督與批評，一切依法行事，若有違反法律規定或越權、濫權，則會受到懲 罰，此亦為政治責任的體現82。
上述民主國原則雖分別表現於國家之組織、人事及事務內容上，惟此並非意 指所有行政行為均應完全具備上述的正當性形式，最重要者，是國民對其所發動 之國家權力應有充分影響力。鑑於在自主管制中，國家係運用各種不同性質之手 段，促使私法主體自主性管制，因此，以下即分別誘導模式、監查認證模式與團
81 參閱，程明修著，民主國原則(一)，月旦法學教室，18 期，2004 年 4 月，頁 68。
82 參閱，呂亞力前揭註 63 一書，頁 119。
體參與及自律模式，檢討其民主正當性基礎。
在自主管制中的誘導模式中，多以金錢作為引誘因子，在此種模式中與傳統 的指令控制的不同僅在於前者採取柔性的管制手段，而後者為強制性的手段。誘 導模式亦是以法規範之形式將要獲得金錢上之利益的方式(構成要件、法律效果) 加以明文規定，因此在該模式中的民主正當性來自於由立法者所制定的「法律」
或授權制定的法規命令。
而在監查認證模式中，不論是自己認證或是第三者認證之情形，國家採取此 種管制模式的方法，有法規範規定方式為之者，亦有以行政指導方式促使私部門 進行自己或第三者認證，或以契約之方式，約定私部門就特定事項所應具備之條 件或資格，須以自己認證或由第三者認證之方式加以確保者。以法律作為其管制 依據，其民主正當性來自國會制定的規範及科層體制下，層層指令節制的行政執 行。而行政機關採不具強制性之協議或行政指導性質之行政行為時，其所採管制 行為手段之所以並非均有法律之明文規定者，核其主要原因與自主管制模式的起 源有關，即源於希望能有較諸法規範的指令控制手段更富彈性、靈活的管制方 式，以更有效率地達成管制目的，然亦因如此，而易為學者抨擊。例如，美國在 環境保護領域中所採之XL卓越領導計畫(excellence and leadership)，即屬自主管 制模式之一。XL卓越領導計畫係柯林頓政府時期所提出，要求環保署必須研究 提出替代現行指令控制管制以及管末管制的創新管制方式，並能與地方政府與產 業建立夥伴關係；亦即，環保署須與州政府與產業間的合作，嘗試提出更具彈性 的管制措施，而參與該計畫的業者，必須各自發展出符合特定目標的個別計畫。
此計畫強調依產業本身的差異性建立個別之管制手段，對於產業之誘因則為加入 該XL計畫，得以彈性管制取代現行法規範的管制或是獲得其他附加價值(如社區 認同、對外觀感等)。由於其管制方式強調依個別情況制定個別規則，欠缺具有 一般普遍性之法律規定，而經常為法學界引為批評，認為此種管制具有「大量的 不確定性存在」，造成產業者的怯步不前83。然而，對此種管制法律依據的不足 或欠缺，行政行為本身仍可能經由其他方式滿足其民主正當性基礎，此主要可自 行政的活動是否滿足其他的「正確性標準」予以達成。此等標準包括行政決定的 可接受度、行政決定所涉及之利害關係人的參與廣度與深度、以及行政決定的公 開透明度84等方面。因此，符合此等標準的行政行為，亦可認為與人民間有一連 結關係，且較諸以國會制定法律作為民主正當性基礎者，更具直接性。為使人民 能直接參與決策過程，表達其意見，並被行政機關確實的接收及回應，當然行政 機關所為之決定過程，必須公開維持透明性，以確保其決定的公正性。
基於前述與監查認證模式相同之論點，在團體自律或參與模式中，由於亦強 調國家與私部門間之互動、合作，因此，不論國家作為是否符合法律之規定，如 其行為確實經由人民直接的參與下所為，仍可認為具備民主正當性。
83 參閱，廖義銘前揭註 21 書，頁 171。
84 參閱，程明修著，民主國原則(三)，月旦法學教室，32 期，2005 年 6 月，頁 50。
第二項 法治國原則
法治國之概念，有區分為形式意義和實質意義二種。形式意義下的法治國概 念側重在實證法的功能，而實質意義的法治國乃是強調價值理念以及國家任務的 正義取向。
由德國所發展出的法治國理念，在十九世紀主要著重在形式意義下的法治國 概念，即強調實證法的功能。在此階段中之集大成者為Otto Mayer。Mayer認為 在法治國家，須以「法」的方式確定國家與人民的關係，包括規定國家一切作為 之方式與界限(尤其指行政權)、人民自由的範疇等。對於Mayer而言，其將行政 權性質定位在對人民權利的侵犯，是為干預行政，故強調對行政權的控制並且在 分析法律與行政權關係中，提出法律優越、法律保留、法律拘束力三個原則85。 進入二十世紀後，法治國的發展依時間順序可分成三階段：威瑪共和國時期、納 粹時期、以及二次大戰後憲政時期。威瑪時期主要仍強調實證法律的重要性，不 過亦有學者86提出了關於法律所應有之「品質」，以及實現法治國所應具備的結 構性條件。在納粹時期則出現實質法治國概念，但卻排斥形式法治國的理念與制 度。直到二戰後憲政體制建立後，其在實質法治國的討論中，對形式法治國並不 加以排斥，相反地，更包容了有助於達成實質法治國理念的形式意義的法治國概 念。自實踐實質法治國所應具備的條件制度87觀察，可知實質意義的法治國家係 為實現社會正義以及人民的基本權利，追求一種更加公平合理的生活。總括而 言，法治國理念中的形式法治國與實質法治國，兩者應相輔相成。亦即，強調經 由實證法來達成保障個人自由權利、約束國家權力(法律優越原則、法律保留原 則)等價值理念，而實證法本身則須具備某些條件(如對人性尊嚴、自由及平等權 等權利之保障、法安定性、比例原則等)，以達成法治國實質價值理念。以下，
就法治國概念中重要的子原則，探討自主管制在實際運用上之合憲性問題。
第一款 法律保留原則
85 Mayer 認為國家行為及行政權受法(Recht)、法秩序(Rechtsordnung)、法規(Rechtssätze)、
法律(Gesetz)之規範。然而此四種法依據在本質上有所差異，到底 Mayer 是否用四種標準 來拘束行政權，則未見清楚交待，但是從 Mayer 分析行政與行政權時所提出三項原則，
顯示出以「法律」的方式來拘束行政權則是無庸置疑的。而此種法律僅是形式意義的法律，
再加上基於法律授權產生的法規命令、法律、法規命令所容納的法規(Rechtssätze)以及行 政處分，始構成 Mayer 心中理想法治國的法秩序及法。參閱，陳新民著，法治國家論，
學林文化出版，2001 年 4 月，一版，頁 95~99。
學林文化出版，2001 年 4 月，一版，頁 95~99。