第三章 集體權與原住民族
第二節 國家場域：原住民族主權的限縮
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構分類，很容易僅以原住民個人為單位，忽略原住民族特有的歷史、文化 與現代處境。
要進一步了解臺灣原住民族的集體權實踐前，我們必須先從國際人權 法的發展和學說辯論中，理解原住民族以集體作為權利主體，訴求權利法 制化的過程和實踐行動中為什麼很容易因為與現代國家法產生扞格而遇到 困境。因此下節將會說明原住民族如何能夠在國際人權法中作為一個法律 主體，並詳述國際人權學者的理論辯證。
第二節 國家場域：原住民族主權的限縮
集體作為一種權利主體的法律想像，到底是如何起源的呢？在回答這 個問題之前，我們必須先理解過去人類的發展史上，原住民族的主體在西 方世界的權利理論中經歷什麼變化。
殖民帝國權利論述中的原住民族
原住民族在殖民者尚未入侵時，擁有自己的領土、社會組織及文化規 範，墾殖國家的出現，不只透過戰爭侵占原住民族土地，更經由國家法律 將原本原住民族社會家族、部落、族群等實質的權利主體，弱化成依附在 國家主權中原子化的個人。
原住民族權利運動在國際法中最重要的突破就是：人權學者們肯認原 住民族為一個特殊的群體，需要特殊的政治和法律制度，以維護原住民族 不同於一般人的合法利益（legitimate interests），並確立原住民族在國際法 中的特殊主體地位。
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這樣的權利主體有多特殊？從它違反國際法傳統的立論基礎─「不干 涉內政原則」，就可略知一二。依循「不干涉內政原則」，傳統國際法條約 是以「國籍」為單位關切國際法中的不同個人的權益，因此國際法最基本 的法理是不以國際條約干涉各國內政的執行為原則。然而，隨著20 世紀中 期各式反殖民運動的興起及國際人權意識的高漲，1945 年聯合國憲章制定 後，一般個人的權益保障才出現在國際法上 ，隨後也開啟了一連串針對特 定人的權益保護77。這樣的背景下，原住民族權利才開始頗受國際各類型 組織及行動議題的關注。
原住民族被視作國際法需要特別保護的群體，關鍵因素是原住民族在 人類發展歷史中與現代主權國家的特殊政治關係。而所謂特殊的政治關 係，直言之就是原住民族與國家之間的主權競奪。原住民族權利和國家權 力兩者的衝突及發展必須從哥倫布發現新大陸後在西半球開啟的一連串探 索與征服行為開始談起，對那些「新大陸」上的原住民而言，歐洲國家的 到來伴隨不僅是經濟模式的改變，更代表一股強大的統治勢力出現，及不 可避免的戰爭。
現代國際法建構了一個讓國家成為主權（Sovereignty）唯一擁有者的 政治場域。在這個場域中國際法學、政治學家從不同的理論基礎演化出一 套國家至上的政治理論，筆者簡單整理國際法對殖民母國與原住民兩者間 權利的論述發展78，以理解原住民族如何從完整、獨立的政治實體變成現 代主權國家中的公民。
在早期歐洲自然學派的價值思維影響下，聚焦在殖民模式的合法性與 道德性爭論，也就是殖民霸權擁有「新大陸」的正當性。其中最具代表性
77 丘宏達，現代國際法，頁 467，2014 年。
78 S. James Anaya 著，蔡志偉譯，國際法中的原住民族，頁 16-43，2010 年。
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的論述是薩拉曼卡大學的首席神學教授維多利亞（Francisco de Vitoria）提 供的「正義之戰」（justice war）理論。
維多利亞延續了人道主義精神，把維護人性尊嚴視為連上帝都要遵守 的基準規範。所謂基準規範代表的是宇宙間原本就存在的理性命令，上帝 被視作一切合法權力的來源，既然上帝都要遵守，就是人人都要遵守的行 為準則。他的價值來自於早期自然法學派的立論基礎─法律和神學中的信 仰訓誡是密不可分的，因此，他關注西班牙人對印地安人建立的規範及法 制架構，認為印地安人同樣身為有心智健全，擁有理性價值的人類，就有 處理自己事務的特定方法、規範制度及信仰價值。
換句話說，維多利亞認為西方國家必須尊重印地安人在本質上有自治 的權利，對於自己所居住的土地也有正當的合法權利。不過，他同時又提 出一個矛盾的觀點，認為印地安人雖有足夠的理性，但卻無法建立、治理 一個符合現代人類文明的「法治國家」，因此，在以印地安人的最佳利益考 量下，他主張西班牙可以透過統治來協助治理印地安人的國家。
他的主張進一步延伸正義之戰理論，正當化西班牙人對土地有合法的 權利。他認為印地安人除了權利也有義務尊重外來者，若印地安人無法
「理性」的改信基督教並維持商業往來，而對西班牙人做出「干擾」行 為，終將引來正義之戰。
在國家主權中被隱形的原住民族權利
有「國際法之父」之稱的格魯秀斯（Hugo Grotius）受到維多利亞的影 響，同樣認為「發現」並不能作為歐洲人對土地所有權主張合法的權源，
他和維多利亞都相信，只有針對那些不屬於任何人的事物，發現者才能擁
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有它。與維多利亞不同的是，他將自然法則中的宗教觀念抽離，另外提出 了三個合法正當的因素：「防禦、回復財產及懲罰」。他主張根據自然法 則，所有人都能夠為自己的權利達成協定，不應以宗教作區隔否定異教人 士享有同等的權利。因此隨著1648 年威斯特伐利亞和約的簽訂，現代主權 獨立國家出現，也終結了教廷的政治霸權。
這段歷史不僅是開展國際法理論的重要變革，更是為國際法中國家與 個人二分79的體系奠定基礎。最具代表性的就是瑞士籍外交官法泰爾
（Emmerich de Vattel）的論述，他遵循自然法的原則，推倒出一套完美國 家的概念，在國家之間加入了實證法的條約協定及習慣。他把民族
（Nation）和國家（State）視為同一概念，這樣的假設是源自於當時歐洲所 產生的政治體，都是在君王政權統治的規則下享有共同的文化特徵，因此 法特爾並未區辨這兩個字，而是將其結合成「民族國家」這樣的概念，並 以此發展國家和個人的二分。
國家與個人二分的原則確立，一方面是把群體自治的權利限縮在民族 或國家，另一方面則是確立了國家至高無上的地位。因此「專屬管轄權」、
「領土完整性」及「不干涉國內事務原則」是國家主權的基礎，也在國際 法規則中沿用至今。
法泰爾所建立的規範性架構對原住民族的影響在於：原住民族要享有 任何「社群」的權利，必須以「被視為一個民族體或獨立國家」為限，否
79 國家與個人二分的架構是在對個人權利的承認之餘，同時也肯認社會群體的統治權，立論基 礎主張個人生活權利的滿足必須借助抵禦外來威脅的機制，而對於這個機制的期待，就是我們對 完美國家的想像。在完美國家中，國家由一群人聚集而成，而這之中每個人皆追求彼此的共同利 益，並因此遵循這些需求滿足的條件（規範），而這些協議必須經由政治團體實現。
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則，原住民族就欠缺了作為群體的條件，而在國家的架構下變成單一的個 人，當然的也就失去群體自主權，必須服膺於國家法律之下。
19 世紀末 20 世紀初實證主義學派興起，學說最大的特點是用作確保 國家法或國際法可以成為殖民擴張及帝國主義的法理依據，而法泰爾的理 論也被這些實證主義援引作為重要的前提。在法泰爾的理論影響下，實證 主義確立了國際法中國家主權的專屬排他性，每一國家主權都被視作平等 且獨立的。
不同的是，法泰爾的國際法原則是依自然法推導而來，因此推定適用 於符合條件的所有自治實體。而在實證主義中，國際法是不同國家間權利 義務的規則，而非凌駕於國家之上的普遍性法則，這個重要變化發展成現 今我們熟知的「承認理論」，在國際法中的國家地位是依據國家間彼此承認 而確立的，這使得原住民族更明確的被排除在國際法之外。
再者，實證主義揚棄自然法的普世性規範及宗教道德論述，因此原住 民族也無法依此去主張自己固有的權利，國家在內部的治理上可以更為任 意的創設合法性依據，並將原住民族政策視為國內事務，而不受國際法的 拘束。
對於實證主義合法化的排除原住民族作為國際法主體的論述，英國國 際法學家威斯特利克（John Westlake）有非常具體的描述，他在〈國際法
原則理論〉（Chapters on the Principle of international law,1984）書中有一段 清楚表述，節錄如下80 ：
當歐洲民族的人們來到並接觸美洲和非洲不足之際，當務之急是要有 一個保護之下的統治，由於前者會從他熟悉的家鄉帶來複雜的生活模式，
80 轉引自註 75，頁 33。
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這些他們帶來的東西會使生活不至紛擾，也防止不同的歐洲強權在同一塊 土地上競爭主權而帶來混亂，也許亦可使原住民族的安全與福祉受到保 障，至少不會比陌生人到達之前來的差。而原住民族能否自己創建一個如 此的政府，或者說這樣的政府只有從歐洲人才能尋得？對於國際法來說，
前述問題的答案中，指涉了文明跟需要文明的差別。…白種人的流入是不 可能被停止的，只要哪兒有土地可以耕作、有礦可以開採、有貿易可以發 展、有運動可以娛樂、有好奇心需要被滿足。如果任何狂熱的信徒認為野 蠻人的生活是不需要白種人介入的話，那麼他們必定會藉由其他的方式帶
前述問題的答案中，指涉了文明跟需要文明的差別。…白種人的流入是不 可能被停止的，只要哪兒有土地可以耕作、有礦可以開採、有貿易可以發 展、有運動可以娛樂、有好奇心需要被滿足。如果任何狂熱的信徒認為野 蠻人的生活是不需要白種人介入的話，那麼他們必定會藉由其他的方式帶