集體、權利與認同：屏東排灣族繼承與保留地糾紛中的流動法意識 - 政大學術集成

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(1)國立政治大學法律科際整合研究所碩士論文 Institute of Law and Inter-discipline National ChengChi University Master Thesis. 政治大集體、權利與認同：. 立. ‧ 國. 學. 屏東排灣族繼承與保留地糾紛中的流動法意識 Collectivity, Rights, and Identity:. ‧. The Fluid Legal Consciousness in Two Disputes of the. sit. y. Nat. Inheritance and the Indigenous Reserved Land among. er. io. n. a l People in Pingdong Paiwan iv Ch. n U engchi. 指導教授：王曉丹博士官大偉博士研究生：曾巧忻撰中華民國一○八年七月 DOI:10.6814/NCCU201901000.

(2) 謝辭. 在風暴中遠遠的想著這些問題/ 已經無關浪漫或正義本身，只是在想，到底社會的資訊如何被流通。我們如何在流通的管道中自我強化、自我防衛甚至自我得利。資訊真的可靠嗎？當我們用可靠這個指標去評斷資訊本身就非常不確實。因為我們是載體—發訊者跟收訊者在不同的價值信仰、物理路徑和經驗地圖裡，產生的判斷都非常不可靠。但我們本來就不是靠可靠活的，是靠好奇心和對話而產生意義的。所以我深信，歷史真相無法被還原，但還原的企圖才是讓那些歷史在當下產生意義的實質獲益。~2018/12/20. 政治大 2013 年 9 月入學，今天已是立 2019 年 8 月底，整整六年的研究所生涯，3 年. ‧ 國. 學. 把學分修完後，以田野調查之名，開始了台北、屏東來回跑的日子，這些日子經歷的太多：完成的工作、關係的聚散離合、未竟的夢想，回憶無法數算，但 6 年的時間，累積成現在的我。. ‧. 在未完成這本論文之前，我最難面對的就是開啟 word 檔，手邊準備好一疊. y. Nat. 文獻和過去做過的筆記時，需要一段好長時間的空白，這個時刻我總是面對白. sit. 底黑字的螢幕問自己：我究竟想知道什麼、我即將要寫下的一字一句，跟我又. er. io. 有什麼關聯？曾經很恐懼這樣無數的寧靜時刻，但漸漸我開始了解，面對浩瀚. al. v i n Ch 的問題，那將會是一個赤裸且寂寞的過程。我們必須要非常誠實的面對：自己 U i e h n c g 知道什麼、想過什麼、沒想到什麼、能回答什麼以及能力不足以解決什麼。 n. 的人類知識體系和歷史詮釋的多元性，當我們試著要回答一個自己真的很在意. 我想謝謝的人很多，特別是我的兩位指導老師、家人、工作夥伴和曾經一起在成長路上作為彼此羽翼和風景的朋友。寫完論文之前，我總是想不管論文寫得怎樣，我最後一定會寫出厲害又動人的謝誌。但此刻我必須坦白，最謝謝的就是人生有這樣的六年，而遇見過的你們，就在這本論文之中，有我們自己的影子、有我們曾經在議題上的激辯也有我們努力走過的征途。六年不短，這段時間和這本論文，如陪在我身邊的你和六年來遇見的所有人，將相伴我的夢和實踐，一生。最後，謝謝隘寮溪流域的陽光、空氣、水，滋養我們的 umaq（家屋），滋養了我們的文化，讓我們勇敢做一個真正的 caucau（人）。 ‘eleng ubalat 巧忻寫於 2019 年 8 月 I. DOI:10.6814/NCCU201901000.

(3) 摘要土地權通常被視為原住民族最重要的集體權利之一，更是原住民族自治的核心基礎。臺灣原住民族在經歷社會政治經濟結構變化以及現代國家法制影響下，其現實生活中的多重規範交織，所造成的土地權之想像與價值上的分歧，早已經無法再理解為原／漢、傳統／現代二分概念的孰輕孰重。事實上，法意識的討論過去已聚焦自我認同對法律行動的影響，並指出特定社會空間建構法律秩序的社會過程，皆在敘事、社會權威與人我連結模式中尋求情感衡平。然而，本文發現，全球化之下自我的破碎使得此. 治政一情感衡平過程更為複雜，也對原住民族法意識建構產生重要影響。本文大立從原住民族內在觀點出發，探討屏東縣排灣族區域中的土地糾紛（繼承案 ‧ 國. 學. 件、保留地制度）的法律角色與實踐困境，分析當代原住民族面對集體、. ‧. 權利與認同時的自我拉扯與意義流動。本文發現，在內部社會機會不均、資源不足的歷史過程中，個別原住民關於族群政治地位不對等的感受，多. y. Nat. io. sit. 重而破碎的認同影響了其對集體之範圍與意義的想像，而這也相當程度建. n. al. er. 構了其法意識。本文呼籲，原住民族法學應該由下而上探究原住民族對法. Ch. i n U. v. 律的理解與其法律經驗，在理解族群意識如何影響法意識的基礎上，建構最適當的法律實踐。. engchi. 關鍵字：土地、集體權、認同、法意識、法社會學. III. DOI:10.6814/NCCU201901000.

(4) 目錄第一章. 前言 ............................................................................................................... 1. 第一節. 研究背景.................................................................................................... 1. 第二節. 研究目的與問題意識................................................................................ 5. 第三節. 研究限制.................................................................................................. 12. 第四節. 研究方法.................................................................................................. 13. 第五節. 論文之主要章節架構.............................................................................. 19. 第二章文獻回顧：自我認同與法意識 ................................................................... 20 第一節. 法律真的可以改變原住民族的處境嗎？.............................................. 20. 第二節. 當代原住民的族群意識.......................................................................... 22. 第三節. 政治大當代原住民的認同建構.......................................................................... 27 立法律中的個人敘事：抵抗權力的權力.................................................. 30. 第五節. 權利入法之後：當代原住民為什麼抵抗？.......................................... 34. ‧ 國. 學. 第四節. ‧. 第三章集體權與原住民族 ....................................................................................... 40 國際場域：原住民族權利與集體權...................................................... 40. 第二節. 國家場域：原住民族主權的限縮.......................................................... 47. 第三節. 集體權原住民及原住民族...................................................................... 54. 第四節. 法學場域：「集體」如何作為法律主體？.......................................... 57. n. al. er. io. sit. y. Nat. 第一節. Ch. engchi. i n U. v. 第四章個人與家族的裂解集體與破碎認同:排灣族財產繼承糾紛的規範交織 . 64 第一節. 認同的傷痕：兩個排灣族家庭繼承的糾紛實例.................................. 64. 第二節. 當繼承傳統遇上個人平等...................................................................... 70. 第三節. 多變的法意識：個人從家族畫出的新界線.......................................... 74. 第四節. 矛盾的法意識：家族傳統與自我認同的失衡與衡平.......................... 76. 第五章家族與部落的認同與集體再建構：排灣族保留地糾紛中的權利主張 ... 83 第一節. 當代族人的抵抗與調適： Tjailjaking（賽嘉）部落的例子.......... 84. 第二節. 裂解的傳統部落與集體認同.................................................................. 86. 第三節. 原住民保留地與土地流失...................................................................... 89. 第四節. 從家族到部落：在諮商同意權中想像「集體」與建構法意識.......... 97 IV. DOI:10.6814/NCCU201901000.

(5) 第六章結論與建議 ................................................................................................... 105 參考文獻.................................................................................................................... 108 中文文獻 ................................................................................................................ 108 外文文獻 ................................................................................................................ 113 網路資源 ................................................................................................................ 115. 圖目錄一：排灣族土地權利中「集體」的演變............................................ 16 二：當代排灣族的三角衡平法意識.................................................... 39 三：原住民族權利分類........................................................................ 41 四：個人/集體框架 .............................................................................. 42 五：家屋與長嗣繼承制........................................................................ 77 六：傳統排灣族部落土地利用模式.................................................... 98 七：傳統用地與保留地地權設計示意圖.......................................... 100. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. y. Nat. 表目錄. sit. 圖圖圖圖圖圖圖. n. al. er. io. 表一：主要訪談對象簡表........................................................................ 18 表二：臺灣原住民族主體狀態階段表.................................................... 53 表三：民法繼承與長嗣繼承的差異比較表............................................ 81. Ch. engchi. i n U. v. V. DOI:10.6814/NCCU201901000.

(6) 第一章. 前言. 第一節研究背景臺灣原住民族強烈主張集體權始於 1987 年由臺灣原住民族權利促進會發起「臺灣原住民族權利宣言」，開啟了一連串的憲政改革，直至 2005 年通過「原住民族基本法」（下稱原基法），直接確認原住民族自治權，給予原住民族實踐自身民族文化生活之法理依據。. 政治大原基法的條文訂定是以聯合國「原住民族權利宣言」為參照標準，內立. 容堪稱完整，條文在文義上賦予原住民族自決、自治極大的空間，其他國. ‧ 國. 學. 家的原住民族也表示欽羨，臺灣原住民族似乎已獲得空前的勝利。而事實. ‧. 上，回顧原基法頒布施行十年來，原住民族權利雖然在法律基礎上已獲肯. sit. y. Nat. 認，國家似乎也體認轉型正義之必要，但原住民族人與政府或其他開發團. io. n. al. er. 體的衝突卻仍舊不斷。. i n U. v. 隨著全球化及新自由主義的國家治理型態影響，原住民族土地權的保. Ch. engchi. 障不再僅存於國家與原住民族間，甚至延伸至原住民與私人團體乃至族人之間，原基法第 21 條延伸的原住民族土地開發事先知情同意權開始被廣泛應用，出現在各地原住民族地區捍衛固有傳統領域的政治行動表述中。此外，國家也在這一波土地主權宣示及轉型正義實踐的浪潮下，催生「公有土地增編原住民保留地處理原則」、「諮商取得原住民族部落同意參與辦法」（下稱諮商同意參與辦法）及「部落公法人組織設置辦法」草案等法令。. 1. DOI:10.6814/NCCU201901000.

(7) 以集體為型態的權利想像，在具體的實踐中，卻因為與過去西方法所建構的個人化、公民化的權利設計衝突，而產了巨大的發展困境。目前最廣為人知的就是「傳統領域劃設是否應排除私有土地」的社會衝突，2017 年 2 月 14 日原民會正式公布「原住民族土地或部落範圍土地劃設辦法」（下稱劃設辦法），將私有土地排除於傳統領域，引發原住民族權利團體及學界的一陣撻伐後，各方族人及原權團體代表也在同年 2 月 23 日發起夜宿凱道行動，截至落筆的此刻，該行動已經持續長達 680 餘日1。這樣的衝突不僅是國家機器與原住民族的衝突，更造成了族群的撕裂. 政治大. 與對抗。例如，2018 年 6 月行政院公布邵族傳統領域，其範圍幾乎涵蓋整. 立. 個南投縣魚池鄉，因而引發當地民意不滿。據報導指出，魚池鄉代會認為. ‧ 國. 學. 全鄉人口近 16000 人，邵族在鄉內占比不到 0.2％，魚池鄉 16 年前遭「被動」納入平地原住民鄉，今年更在從未到鄉內召開傳統領域劃定說明會的. ‧. 狀況下，莫名其妙將全鄉劃定成邵族傳統領域，造成鄉內公有地使用，不. Nat. sit er. io. 發展2。. y. 分大小工程都得經部落「同意」，猶如全鄉漢人得看邵族臉色，也阻礙全鄉. al. n. v i n Ch 原基法第 21 條事先知情同意權或是諮商同意參與辦法等法理基礎，都 engchi U. 是立基於近代政治學及國際人權法學建構的「集體權」概念發展而來。在. 法令進展的同時，原住民族固然取得了更多工具，能在土地糾紛中以族群自決的核心價值，主張固有的權利，卻也使得許多過去積累已久的土地利. 有關「凱道夜宿式」詳見：原轉小教室，網址：https://www.nooutsider.tw/，瀏覽日期 2019/1/15；焦點事件：傳統領域爭議夜宿凱道百日記，http://www.eventsinfocus.org/issues/1814，瀏覽日期 2019/1/15。 2 聯合新聞網，〈不滿遭納邵族傳統領域魚池鄉要退出平地原住民鄉〉，2018/12/5，網址： https://udn.com/news/story/7266/3520416，瀏覽日期：2018/12/15。 1. 2. DOI:10.6814/NCCU201901000.

(8) 用衝突白熱化。在實際的糾紛事件中，各利益團體或當事人間的衝突，導致原住民族與國家公、私部門、其他族裔乃至內部的撕裂。臺灣實定法大多繼受西方歐陸法體系3，一般大眾對法律普遍的認識還是停留在個人主義式的市民法觀點，無法理解像是「集體權」這類晚近出現的權利概念，而如何增進集體權的理解已經成為當前臺灣社會推動族群轉型正義的一大挑戰。除此之外，筆者認為我們正在面對一個更嚴峻的問題：從 2005 年原基法頒布施行以來，法律已經給原住民族越來越強的土地權保障和自決工具，為何衝突仍舊不斷？為何原住民始終無感，而持續抗爭？. 立. 政治大. 原住民族土地權的保障在國際人權的架構下是屬於第三代人權──集. ‧ 國. 學. 體權的一種形式表現，但國際人權直到 1990 年後期才開始隨著民主化發展. ‧. 在臺灣萌芽，在這之前我們對土地的權利概念多半被現代財產權架構影. sit. y. Nat. 響，將土地視作市民私有財產，過去臺灣社會運作的規範，也頂多將土地. io. er. 區分為公有和私有，以區別出個人/集體的權利概念。在這個脈絡下，要如何去實踐真正適合臺灣當代社會並且可以被大眾理解的原住民族土地集體. al. n. v i n Ch 權利，翻轉法律既有的權利概念是原住民族在政治上得以自治的重要任 engchi U. 務，而我們將如何化解糾紛或從糾紛中取得各方權益的平衡，並維繫公民對法律的信賴，是原住民族走向自治無可避免的過程。眾所皆知，權利的實踐和權力的分配，皆難跳脫環境中的結構影響，如果社會難以達成共識，很容易形成各說各話的局面。2005 年原基法頒布實施以來，原住民族看似往前邁進一大步，但是社會環境的劇烈變化讓這些以維護權利為目的出發的法律語言反而形成新型態的權力爭奪與資源排擠。從臺灣社會整體看來，原住民族的行動抗爭似乎仍舊唱著老調，了無. 3. 王泰升，臺灣主體性的法律史研究，律師通訊，192 期，頁 43，1995 年。 3. DOI:10.6814/NCCU201901000.

(9) 新意；以原住民族自身的角度看來，這些制度性保障猶如巨大的陰影，似乎所有的論述都必須困在這些法律語言中打轉，變成更嚴苛的困境。臺灣社會民眾心中的疑惑，或許也是很多族人的傷痛。十年過去，我們仍舊迷惘，對於原住民族土地，是要強化現有的制度性保障工具，作為我們抵抗的利器，還是要突破現有的法理限制，重新建構具有民族規範色彩的法律體系？過去原住民族權益發展的論述多半是以殖民或解殖的二元觀點出發，. 政治大驗出發，簡約成不同型態的治理政策建議。拋開國家治理的視野，在我們立這些理論固然令人深受啟發，但理論脈絡卻是以不同時空背景下的他國經. 日常生活中，蘊藏在族外、族間、個人與集體間不同的權力/利糾葛，在本. ‧ 國. 學. 土討論中卻較少被描繪。. ‧. 原住民族一方面需要國家政策作為捍衛土地的傘翼，一方面又需要反. Nat. sit. y. 覆體現自決精神，訴求掙脫國家法的框架，並挑戰國家統治正當性的薄弱. n. al. er. io. 基礎。本文試圖從國際公約和法理所引進的集體權為基礎，從近代不同類. i n U. v. 型的土地爭議案例，了解原住民族與法律亦敵亦友的矛盾心態，是源於和. Ch. engchi. 一般非原住民族社會不同的社會文化認同，而本能的抵抗殖民國家的合法性（legitimacy）？還是個人在行動中遭遇到的多重困境，根本沒有被徹底的理解，而在霸權宰制（hegemonic domination）的狀態無法建構與國家規範秩序合一的法意識（legal consciousness）？本文將以集體權及族群自決的概念，討論集體權在臺灣原住民當代社會中的實際運作軌跡為何？以及探析運作的過程中碰到了什麼障礙和困境，而使原住民族在國家法中仍不知如何自處？希望能以此探尋屬於臺灣本土脈絡的詮釋方法，以開啟臺灣原住民族權利發展不同於以往的討論空間。. 4. DOI:10.6814/NCCU201901000.

(10) 第二節研究目的與問題意識筆者為屏東排灣族人，對原住民族權利的推展有切身的關懷，大學時期經過社會學系基礎訓練，對集體規範的建構和次文化群體特性兩者間互動關係特別關注，因此，針對規範形式引發的行動以及社會日常的行動又如何改變規範，具備更多的好奇和熱情。法律本來就是社會規範的一種表現形式，近年臺灣雖然以法律肯認多元民族自治權利，亦致力於各種型態的人權實踐，但以土地權為例，原住. 政治大同利用的資源，對於權利/義務的概念，也並非成文的典籍規訓，而是經由立民族過去生活形態的影響，對土地的想像，多視作同一生活文化群體間共. ‧ 國. 學. 日常行為中的各式互動展現。. ‧. 舉例而言，土地權在現代國家的法律概念中，多是以財產權作為權利義務衍生的基礎，被視作基本權而有絕對自由的保障，但對原住民族而. y. Nat. io. sit. 言，土地是個人賴以生存的公共資源，比起個人絕對的自由，確保群體內. n. al. er. 部分配的平衡並捍衛生活領域不被外族任意侵犯、掠奪，才是規範的核心. Ch. i n U. v. 目標。針對原住民族傳統土地所有制度的討論，早期有黃應貴、衛慧林等. engchi. 人的研究，學者顏愛靜、楊國柱更在 2004 年以此為基礎，撰寫專書以共同體理論4分析臺灣原住民各族的土地利用類型及權利歸屬，研究以土地的「支配權能」及「經濟權能」特徵，探討臺灣原住民族共同所有型態的變化，並指出各族的土地所有型態，雖因生產類型為漁獵、採集或農耕而有不同，然大體上較為接近總有（或合有）的土地共有型態5。. 共同體理論是日本學者大塚久雄 1967 年以《共同體之基礎理論》一書發表，內容將原始土地所有型態分為亞洲型、希臘羅馬型及日耳曼型等三類，以此為基礎提出不同類型由共同所有型態逐漸轉化為兼容個人所有的趨向說明（顏愛靜、楊國柱，2004；林英彥，1991）。 5 顏愛靜、楊國柱，原住民族土地制度與經濟發展，頁 7，2004 年。 4. 5. DOI:10.6814/NCCU201901000.

(11) 其後，更有法學者黃居正及林淑雅等人，進一步從土地財產權的經濟原則及產權制度，指出西方式的市民財產中的諸多假設與侷限，無法合理應用於原住民族財產權的體系架構中，並分析因此產生的謬誤和歧見6。更進一步言，臺灣原住民族傳統對財產的想像，大多情況下不以個人作為權利義務的規範單位，而是以部落或是家族作為負擔義務享有權利的單位，產生的「集體」概念因此有別於一般西方個人主義，將「集體」視作「個體」的總和這麼單純而已。以排灣族舉例，在我們的文化傳統中，土地作為財產權的一部分，這樣現代性的法律語言與傳統概念並不產生衝. 政治大. 突，但真正造成混淆的是傳統觀念中，土地過去是部落『頭目』所管領，. 立. 而土地的分配及使用目的都是以家族為界，換而言之，土地的權利義務所. ‧ 國. 學. 有者是整體家族，而非現代市民法邏輯下的個人。此外，討論土地所有的權利義務時，也不是以整體部落做為思考，而是以家族全體的利弊考量。. ‧. Nat. er. io. sit. 負擔的集合體就是部落的簡化想像相去甚遠。. y. 這不僅與現代法律有極大的扞格，也與一般社會認為，原住民族權利義務. 原住民族土地過去相關研究始於對制度的針貶，這類研究多半從原民. al. n. v i n Ch 觀點出發，探討土地政策的沿革及設計對整體發展的影響。在 2005 年 engchi U 7. 後，關於原住民族土地的研究因為傳統領域的學術討論及族人自發性復振運動的興盛，開始有許多人類學、民族學、法學者，進一步將原住民族土地利用的傳統規範與現代治理模式結合，透過田野調查還原規範傳統的價. 請參閱：黃居正，時間、勞動與生態─原住民族財產權的核心論題，清華科技法律與政策論叢， 2 卷 1 期，頁 5-47，2005 年；林淑雅，解╱重構臺灣原住民族土地政策，國立臺灣大學法律學研究所博士論文，2006 年 6 月。 7 請參閱：林秋綿，臺灣各時期原住民土地政策演變及其影響之探討，臺灣土地研究，第 2 期，頁 23-40，1991 年 5 月；林佳陵，臺灣原住民土地之法律研究，律師雜誌，247 期，頁 33-50， 2000 年 4 月。張茂桂、顏愛靜、傅君，《臺灣原住民對保留地政策之態度：一般意見調查及原住民菁英調查》，1998 年；周滄賢，試析原住民土地立法與其相關問題，律師雜誌，247 期，頁 5161，2000 年 4 月。張培倫，原住民傳統土地自然資源權利的道德基礎：自由主義的觀點，原住民教育季刊，18 期，頁 63-81，2000 年 5 月。顧玉珍、張毓芬，臺灣原住民族的土地危機：山地鄉“平權會”政治經濟結構之初探，臺灣社會研究季刊，34 期，頁 221-292，1999 年 6 月。 6 6. DOI:10.6814/NCCU201901000.

(12) 值核心及實踐意義，重新反思現代治理模式揚棄傳統知識的謬誤，從原住民族傳統文化規範出發，而開展對國家治理政策和價值挑戰的研究也越來越被重視，探討的族群、主題更是多元。這類研究多帶有強烈的批判色彩，它們不僅以務實的視角批判過去國家法律對原住民族土地的治理無法生產正面效益，更指出國家治理的心態是出於一種西方法對傳統文化知識的傲慢，而無法容納原住民族土地治理存在的多元想像。如學者官大偉的〈原住民生態知識與流域治理－以泰雅族 Mrqwang 群之人河關係為例〉 8. 、生態學者林益仁的〈原住民土地的生態治理─從泰雅族南山部落檜木盜. 政治大. 砍事件談起〉9等都是此類研究的代表。. 立. 前述這批質地與份量相當扎實的論述，為「原住民族土地需要一套新. ‧ 國. 學. 的治理規範」立下了重要基礎，因而原住民族人在幾次重大的糾紛事件中取得判決階段性的勝利，許多重要的法令也陸續增修、發布，這不僅是臺. ‧. 灣社會對過去的重要研究表示肯定，更顯示出建構原住民族法學論述的急. er. io. sit. y. Nat. 迫性。. 而對於即將要邁入 2020 年的原住民族法學研究，筆者認為今日我們所. al. n. v i n Ch 面對最艱困的挑戰是：經歷荷西到近代國家的殖民，歷史錯綜複雜的流動 engchi U. 對原住民族的規範秩序和價值都產生影響。當我們在政治場上取得勝利，終於具有發話位置，為自己的民族建構具有法確信的秩序時，我們如何看待當代原住民族經歷多種規範交織後的法意識？臺灣法學界自 2000 年後對法學本土化累積越來越多的研究，其中以學者王泰升對臺灣法律史的建構最廣為人知，王泰升教授曾撰「臺灣法律史. 官大偉，原住民生態知識與流域治理－以泰雅族 Mrqwang 群之人河關係為例，地理學報，70 期，頁 69-105，2013 年 9 月。 9 林益仁，原住民土地的生態治理─從泰雅族南山部落檜木盜砍事件談起，臺灣原住民族研究學報，5 卷 1 期，頁 59-70，2015 年 3 月。 8. 7. DOI:10.6814/NCCU201901000.

(13) 上的原住民族：作為特殊的人群、地域與法文化」一文指出，臺灣原住民與國際上原住民的處境一致，在法律趨向「尊重」的方向修改過程中，仍舊存在著口惠而實不至的執行落差10，他更進一步指出，經歷次修憲，原住民族已成為政治及法律上的主體，並享有集體權，2000 年後亦有各種法律的修訂，整個法理念的翻轉已與往昔迥然不同11。既然我們面對的是法理念整體性的翻轉，對這個世代的原住民族法學研究者而言，再無法滿足於國際案例分析和比較，單一政策的研究評析也無法回應如此急遽的政策環境變化，因此本文認為當代原住民族法學的研. 政治大. 究，無可避免的重要任務即是建構原住民族法學論述。. 立. 目前原住民族法學的建構，在前述的基礎下，有幾種類型，第一種類. ‧ 國. 學. 型是就特定的法條進行深刻的論述，辨析其中的權利意涵及法理意義，並. ‧. 參考他國立法例，以提供政策修訂的建議，如學者施正鋒、蔡志偉及官大. y. Nat. 偉等人就有多篇著作，為臺灣原住民族的法學建構提供豐富的國際經驗參. er. io. sit. 考12；此外，亦有越來越多研究者結合法學的討論，透過實際的判決、案例或法理框架，挑戰司法或行政機關對原住民族土地和文化的錯誤詮釋，. al. n. v i n Ch 如詹順貴的〈國家法制高牆下實現原住民族土地與自然資源權利的困境－ engchi U 從美麗灣渡假村旅館的開發案及司馬庫斯櫸木案談起〉13及陳竹上〈他們. 王泰升，台灣法律史上的原住民族：作為特殊的人群、地域與法文化，臺大法學論叢，44 卷 4 期，頁 1684，2015 年 12 月。 11 同前註，頁 1697。 12 請參閱：蔡志偉，加拿大原住民族的諮商同意權，臺灣原住民族研究學報，8 卷 3 期，頁 6580，2018 年 9 月；蔡志偉，從客體到主體：臺灣原住民族法制與權利的發展，臺大法學論叢，40 卷 S 期，頁 1499-1550，2011 年 10 月；施正鋒，國際潮流與原住民族的權利，載：《臺灣原住民族政治與政策》，頁 28-56，2005 年；施正鋒，加拿大 Métis 原住民的認同與身份，臺灣國際法季刊，9 卷 3 期，頁 7-46，2012 年 9 月。官大偉，民族自治、傳統領域與自然資源管理：以加拿大育空領地第一民族之共管機制為例，臺灣原住民族研究季刊，1 期 2 卷，頁 113-137，2008 年。 13 詹順貴，國家法制高牆下實現原住民族土地與自然資源權利的困境－從美麗灣渡假村旅館的開發案及司馬庫斯櫸木案談起，臺灣原住民族研究季刊，4 卷 3 期，頁 183-217，2011 年 9 月。 10. 8. DOI:10.6814/NCCU201901000.

(14) 在自己的土地上無家可歸？從「反亞泥還我土地運動」檢視臺灣原住民保留地政策的虛實〉14等。我們可以發現，自 1990 年代後原住民族土地研究的學術討論中，幾乎傾盡全力與國家對話，從文化上、經濟上及政治上的應然與實然為國家的治理偵錯、除錯，並想方設法地提出解方，企圖為原住民族權利實踐清除障礙，爭取更大的空間，讓權利從法令的修正能夠真實的轉換為族人有感的生命尊嚴及生存空間。. 政治大還必須對研究對象的「法意識」有所回應。學者王曉丹就曾以李安導演拍立不過，除了透過法理的辨析爭取多元的法律體系外，法學論述的建構. 攝的電影《少年 Pi 的奇幻旅程》舉例，指出事件中不論是哪種版本的說. ‧ 國. 學. 法，都代表一種集體意識（collective consciousness），當我們面對真實的衝. ‧. 突事件時，人與人共處在社會集體中，並在之中提出自己的法律感知. sit. y. Nat. （legal sensibility），透過個人動能（agency）將會不斷交互建構，產生一. io. 意識，並產生我們對「正義」的地方性評價15。16. n. al. Ch. engchi. er. 種特殊的人觀（personhood），我們在這樣的過程中創造了「自己人」的法. i n U. v. 就本文前述的整理，有個非常有趣的發現：在 1990 年以前原住民族學術論述，多是以儀式、語言或習慣的文化為主題，將原住民族看作是一個客體進行研究、調查。直到 1990 年後，原住民族相關研究才開始看到以原. 陳竹上，他們在自己的土地上無家可歸？從「反亞泥還我土地運動」檢視臺灣原住民保留地政策的虛實，臺灣社會研究季刊，77 期，頁 97-134，2010 年 3 月。 15 王曉丹，敘事與正義的地方性知識－臺灣人法意識與法律空間的民族誌，月旦法學雜誌，249 期，頁 5-19，2016 年 1 月。事實上，王曉丹於原文中使用的地方性知識一詞，在本文已將知識二字替換成評價，是基於知識二字的客觀性，似乎只包含了各類資訊經過系統化反覆的堆疊與實踐，但經由曉丹老師原文的揭示，我們可以看見法意識建構並不全然是一個合秩序性或邏輯法則的推進，而是每一個個人，都在整個過程中帶有自己的主觀目標或認定，而對衝突有不同的感知，因此本文特別改以「評價」處理，認為更能符合作者原意。 16 同前註，頁 5-6。 14. 9. DOI:10.6814/NCCU201901000.

(15) 住民族為主體的問題意識17，對這個現象筆者之所以認為有趣，是因為從文獻的討論中，我們發現臺灣法學也有非常相似的路徑，學者王曉丹指出在 2000 年以前的臺灣法學研究者分為三代，而第三代研究者指的就是 1980 年後自外國留學返國的研究者，這個世代的研究者最大的特色就是不再停留於靜態的轉譯外國法學理論、評析法院的實務判決，而能夠動態的以學理為基礎，實質參與在臺灣解嚴後的各種人權論述和制度設計工作中 18. 。法學和原住民族研究，從時間點和發展目標上看來有如此相似的軸. 政治大. 線，本文認為，可參照法國社會學者 Lumann 的解釋，當我們將社會看成. 立. 一個系統，1980-90 年代或許正是臺灣社會自第三階段的階層分化轉進到第. ‧ 國. 學. 四階段的功能分化階段。在社會這個系統中，法律和原住民族這兩個次級系統，各自受到社會系統中環境19的影響，開啟了不同的溝通模式。. ‧. Lumann 在解釋自己的理論時不斷強調，社會的整體並不是由各個次級系統. Nat. sit. y. 組成，而是由不同次級系統及環境的「溝通」所組成，在這樣的過程中，. n. al. 擇，生產與再生產相互連結的網絡。. Ch. engchi. er. io. 次級系統會透過決定資訊、資訊的告知方式及對資訊的理解/誤解三種選. i n U. v. 我們必須意識到，法學與原住民族研究在社會發展的系統中，已經開啟了一個新的溝通網絡，即是對敘事（narrativity）的討論。因而本文將有別於過往研究，跳脫對國家治理者說理的情境，從原住民族內在觀點出發，與當代原住民族社會自我對話，更甚者，本文將從「現代」的角度出發，解除對傳統文化價值的預設，從我們日常正在發生的土地糾紛的敘. 謝世忠，《認同的污名：臺灣原住民的族群變遷》，頁 28，2017 年。王曉丹，法意識與法文化研究方法論─從概念到實踐，從專家到常民，載：法文化研究—繼受與後繼受時代的基礎法學，頁 70-74，2011 年。 19 Luhmann 認為環境仍屬系統的一部分，意即環境並非作為一個涵納個別系統的全景，而是做為系統的一部分，與其他系統溝通、互動，因此具有互動性及偶然性。而這時期的臺灣，正面對冷戰結束、戒嚴、國際反殖民浪潮興起等威權意識形態的瓦解時期。 10 17 18. DOI:10.6814/NCCU201901000.

(16) 事，勾勒當代原住民族的法意識，了解當代臺灣原住民族對於集體的想像？這樣的想像又與國際人權領域間所談論的「集體權」有和異同？本文將從土地糾紛中觀察原住民族在面對傳統規範價值與國家法制的競合時，如何表述自己的主張；在經濟發展和生計的需求中，原住民族一方面抵抗外部勢力對原住民族土地的掠奪，一方面在族群內部競逐土地資源時，又會以什麼樣的說辭讓自己自處；透過這些具體的修辭，來回答一個問題：今日的我們，指稱的集體為何、由何組成。. 政治大最大的目標是希望在討論過程中，讓整體社會一起理解，在法律面前，原立探求當代、本土的集體權的實踐可能，並不是本文的主要任務，本文. 住民族甚至臺灣整體社會現在所承擔的糾結和困境，並非僅是某一個人、. ‧ 國. 學. 某一個族裔或某一個政治團體憑一己之力就能造成的結果，而是過去強. ‧. 勢、巨大的政治結構影響下，不同的群體在不同思考位置上而做出的選. sit. y. Nat. 擇。我們除了仍舊要透過實際的案例發展深化論述，為符合原住民族法意. io. er. 識的規範秩序創造空間，同時也需要回過頭來，面對當代族人正在創造及經歷的集體情境，從日常的敘事中找到屬於當代原住民族的集體意識，才. al. n. v i n Ch 能不被傳統時空的泥沼所困，逐漸找到原住民族法學論述發展的實踐框 engchi U. 架。同時，筆者也深信，不只原住民族，若能有越來越多的人明白這件事，當今臺灣社會才能找到化解衝突的契機，實踐轉型正義並讓各種文化共生在這片土地上。. 11. DOI:10.6814/NCCU201901000.

(17) 第三節研究限制作為一個本土的，特別是臺灣原住民族的法社會學研究生，筆者曾經陷入困境，學者王曉丹曾指出：法學研究並非只是靜態地理解外國法制，或僅是純粹規範概念的演繹活動，而需要從本土法律與社會的實證性與經驗性研究中，建構一個發展法律與社會研究的概念與框架，但這個過程我們依然需要西方學術所發展出來的概念及理論，以此檢視我們的研究取徑。同時她也提醒，若引用這些西方理論時，若沒有深究理論所處的社會脈絡，而直接套用於本土研究中，將不可避免地重現學術上的殖民困境 20. 。. 立. 政治大. ‧ 國. 學. 因此，若能參考西方學術針對當代原住民族詮釋「集體」的學術討論，再對照臺灣原住民族經驗，辨析其中的異同和成因，將會是本研究在. ‧. 理想上所期待達成的目標。然而，參考西方原住民族權利實踐的理論發. sit. y. Nat. 展，不僅要比較當地原住民族歷史的殖民情境、族群組成和臺灣原住民族. n. al. er. io. 的差異，更要思考殖民霸權的文化差異。. Ch. i n U. v. 簡單來說，臺灣原住民族原生文化、語言和社會組織的歧異度已是眾. engchi. 所皆知，無法與單一族裔的經驗對照；再者，族群分類和組成的方式歷經了漫長的政治環境演變而有不同；更為困難的是，西方原住民族對抗的殖民政權和臺灣原住民族面對的文化霸權相去甚遠，他們所經歷的是西方政治哲學發展出的個人市民化社會，而臺灣原住民族經驗卻是中華帝國式儒道色彩濃厚的文化底蘊。不僅如此，臺灣這片土地的法律在歷史變遷的過程中，自從清治時期以來，臺灣從「中華帝國法」的制度建構，持續經歷. 20. 王曉丹，同註 18，頁 75-76。 12. DOI:10.6814/NCCU201901000.

(18) 了日本法治及西方法三者的交錯建構，形成目前臺灣法制的現狀21。因此，要討論原住民族傳統習慣與當代法律的糾葛，終將是一個漫長且艱難的挑戰。囿於筆者的學術能力與時空成本有限，本研究僅得選擇自身熟悉的母體文化：屏東隘寮溪流域排灣族22為樣本，與現時的國家法律互為對照，就當代原住民族對「集體」的法意識，進行初步的探索，而具體內容和結論，是否能擴及到臺灣所有地區的原住民族，與西方經驗有何異同等問題，尚需待後續更深入、擴大的研究持續進行，相信將能更精確、完整地. 政治大. 描繪當代的臺灣原住民族法意識。. 立. ‧ 國. 學 ‧. 第四節研究方法. sit. y. Nat. 當代原住民歷經傳統文化的式微、殖民霸權文化的入侵和原住民族權. n. al. er. io. 利復振的漫長歷程，如今在土地糾紛中，對於「集體」如何詮釋，是本研. i n U. v. 究主要探索目標。這個命題中，充滿著各式各樣的材料，可以從國家政策. Ch. engchi. 沿革的爬梳、從文化習慣的演進、從糾紛主體的生命經驗等去研究。由於本研究著重在族人的法意識建構過程，而非透過理論模型推導出規範性的結論，所以將會以研究對象的經驗為基礎，並以實證方法提出研究結論。不同於「集體」是什麼，筆者在研究中要處理的議題是：「集體」怎麼樣被建構的、又為什麼會以這樣的狀態被建構。美國著名的社會科學應用研究工作者 Yin 曾指出，對於「怎麼樣」和「為什麼」的研究，若研究對. 王曉丹，法意識與法文化研究方法論：以女兒平等繼承為例─法律繼受下的法社會學研究取徑，月旦法學雜誌，189 期，頁 4，2011 年。 22 以現在行政區界區辨，即為屏東縣三地門鄉及瑪家鄉地區。 21. 13. DOI:10.6814/NCCU201901000.

(19) 象是目前正在發生的事件，而研究者又對其事件不能控制，比起其他研究方法，採「個案研究」方法將會是最適合的處理方式。23 以本文的研究對象排灣族原住民而言，「集體」的建構無疑是持續不斷在進行的過程，再者，土地糾紛中的集體，牽涉到的是家、族、部落或群的社會衝突/互動經驗，難以被單一因子控制或引導，因此基於研究主題的設定、研究對象的性質，本研究主要採個案研究（case study research）並搭配原住民族權利建構、法意識建構等相關的文獻回顧為主要的研究方法，以下將進一步描述研究方法的實施策略與目標及具體操作。一、文獻回顧. 立. 政治大. ‧ 國. 學. 嚴謹的學術研究從提問、設定研究主題、決定研究材料和形成研究論證等，都需要以前人所累積的學術成果作為背景知識，再依據研究的主題. ‧. 與相關的學術成果對話24，就其結論補充自己的問題意識，逐步歸納成研. Nat. er. io. sit. y. 究的理論取徑，收束成研究最核心的觀察主題。. 本研究從「臺灣原住民」、「法律」、「權利」三個關鍵字的交叉搭配，. al. n. v i n Ch 整理目前臺灣原住民族權利與法律關係的學術討論，也在其中發現土地權 engchi U 利（含土地的自然資源利用）是目前原住民族權利中最廣泛議論的焦點。而「原住民族土地」與「權利」的討論中，集體權利的發展和實踐可能性，更是各類原住民族權利討論的主要學術關懷。筆者從上述文獻中，建立本研究對原住民族權利與集體權的背景知識，並以法社會學、人類學的理論依據辨析臺灣原住民族群意識的建構過程，從中了解認同與規範秩序形塑的關聯，作為本文的理論視角。據此作. ROBERT K. YIN 著，周海濤、李永賢、張蘅譯，個案研究設計與方法，頁 8-15，2017 年。 Graff, Gerald, Cathy Birkenstein, and Russel Durst, They say, I say. The Moves That Matters in Academic Writing 1-8 (2006) 14 23 24. DOI:10.6814/NCCU201901000.

(20) 為筆者進行個案研究時的資料準備，從當代排灣族土地糾紛中的敘事，探悉族人的法意識建構經驗。二、個案研究個案研究方法中，有六種取得資料來源的方法，分別為文獻、檔案紀錄、訪談、直接觀察、參與性觀察及實物證據。25而本研究主要採用的是訪談及參與性觀察，其次則以文獻作為訪談及觀察內容補充的參照資料。 Patricia Ewick 與 Susan S. Silbey 在他們知名的法社會學研究中，解釋. 政治大. 他們對於糾紛的研究，是以當事人對過程的描述和情境的詮釋為基礎，觀. 立. 察當事人的敘事過程，指出從這樣的敘事，將得以了解當事人以自身的位. ‧ 國. 學. 置，如何賦予糾紛中事件的意義及所建構的規範意識。26. ‧. 本研究旨在觀察當代排灣族人對「集體」意識的建構，因此與糾紛主. sit. y. Nat. 要當事人進行訪談，甚至以家人、族人的身份實際參與在事件中，與研究. io. er. 對象進行不同型態的非正式接觸，更直接的觀察糾紛的情境，將能更為有效的回應本研究的問題主題，因此訪談和參與式觀察即為本研究最重要的. n. al. 資料取得途徑。. Ch. engchi. i n U. v. 然而，本文的研究主題所涉及的規模，並非仰賴單一個人、家族或部落為單位的主觀詮釋即可完成，還必須搭配相同領域的研究、事件報導及部落會議記錄等各式文獻，作為訪談和觀察的參照及驗證，以提升本研究分析的信度和應用程度。. Robert K. Yin，同註 23，頁 133-149。 Patricia Ewick &Susan S. Silbey 著，陸益龍譯，《法律的公共空間─日常生活中的故事》，北京：北京商務印書館，頁 45-52，2005。 15 25 26. DOI:10.6814/NCCU201901000.

(21) 三、研究設計與訪談對象 (一) 研究設計土地的糾紛型態包羅萬象，糾紛的主體也因事件的內容而有不同的單位類型，因此在確定訪談的對象之前，筆者必須先初步整理排灣族傳統文化中的「集體」實踐形態，到當代土地權利規範中應用的「集體」有何轉變，了解其中的變化後，才能再進一步的設計訪談和觀察的主要對象及糾紛型態。. Individual private land. Individual private land. er. io. al. 日治時期個人化的地權制度. sit. y. Nat. 傳統排灣族土地使用單位. Family –based community land. ‧. Family –based community land. Family –based community land. Ethnicity-based Traditional territory. 學. ‧ 國. 立. 政治大. n. v i n 圖一：排灣族土地權利中「集體」的演變 Ch engchi U. 2000 年後的傳統領域權. 27. 從上圖的整理可以看見，傳統排灣族土地利用的型態是以家族作為集體的使用單位，並以「家族」為單位組成了部落領域範圍內的土地；而日治時期開始的「高砂族保留地」制度，強制的將土地權利登記單位改為「個人」，直到 2000 年起，臺灣隨著國際原住民族權利的復振，而開始了「部落」傳統領域的劃界，這時傳統領域包含的範圍不僅是原有的私人保留地，還涉及到部落甚至族群的傳統獵區、漁區等公共用地。. 顏愛靜等，同註 5，頁 88-125；官大偉，原住民族土地權的挑戰：從一個當代交易的區域研究談起，考古人類學刊，80 期，頁 9-11，2014 年。 16 27. DOI:10.6814/NCCU201901000.

(22) 從「家族」、「個人」到「部落」，排灣族土地的集體歷經解構和重構，而無可避免的是，過去以「家族」為使用單位的部落集體土地，也在歷史的發展過程，被保留地和傳統領域中「個人」和「部落」的概念所分裂、覆蓋，甚至消失了。觀察「個人」、「家族」和「部落」三個樣態的主體，如何在當代排灣族人的權利實踐中被描述及賦予意義，便是本研究設計訪談和挑選糾紛類型的重要目標。因此本研究設計以「個人/家族」、「家族/部落」兩種糾紛案例，作為研究分析的主要對象，從糾紛主要當事人對於糾紛過程的描述和. 政治大. 認知，觀察他們對於「集體」的界定，以及傳統和現代法律的集體概念如. 立. 何在他們的詮釋中展現。. ‧ 國. 學. (二) 訪談對象與參與觀察地點. ‧. 如同前節所述，囿於研究能量的限制，本研究主要是自筆者本身的母. Nat. sit. y. 體文化出發，以具有相似文化背景和現代化歷程的屏東三地門鄉、瑪家鄉. n. al. er. io. 部落為區域，挑選排灣族人的糾紛案例，作為主要的訪談和觀察地點。而. i n U. v. 訪談的對象，是筆者詢問親友、族人研究區域中與繼承、保留地糾紛相關. Ch. engchi. 案例後，經由引介後徵詢當事人意願進行訪談，其中主要訪談對象是以部落為主要生活場域，亦曾經歷過漢化教育、現代化經濟發展社會影響的 40 歲到 65 歲間的糾紛當事人為主。. 17. DOI:10.6814/NCCU201901000.

(23) (三) 主要受訪者背景訪談對象. 訪談日期. 訪談時長. 年齡教育程度. 職業. U 家族長女 P. 2014/1/19. 2 小時. 62. 初中. 家管. U 家族長子 I. 2014/11/30 3 小時. 56. 碩士. 教. K 家族長女 E. 2017/3/17. 1.5 小時. 63. 大專. 社會工作者. Tjailjaking 部落族人 L. 2017/7/9. 2 小時. 40. 專科. 家管. 表一:主要訪談對象簡表. 此外，由於研究地點是筆者自身居住的生活場域，案例研究設計專家. 政治大. Yin 就曾以 Herbert Gans 於 1962 年的研究28為例，說明當研究者身為研究. 立. 區域中的居民時，使用鄰近地區的設施、參加會議、與鄰居和朋友的一般. ‧ 國. 學. 性會面、正式和非正式的訪談等，這些參與性觀察為蒐集個案研究的資料來源提供了難得的機會，並使研究者在進行某些難以用科學調查進行的研. ‧. 究中，能深入事情的細節和群體內部，以局內人的觀點進行觀察。29. y. Nat. er. io. sit. 由於本研究在第四章探討的繼承和第五章保留地糾紛，當事人的敘事多都在家族或部落內部的日常互動中展現，因此除了訪談，筆者於 2016 至. al. n. v i n 2018 年間事前徵得會議主要召集人同意，以居民或親屬身分參與 2 場部落 Ch engchi U 會議及 3 場家族聚會，從日常的事件討論和會議過程，取得其它當事人的觀點作為補充，以比照同一糾紛中不同當事人的情境描述。. 28 29. HERBERT J. GANS, URBAN VILLAGERS, (Rev & Exp Ed. 1982). Robert K. Yin，同註 23，頁 145-148。 18. DOI:10.6814/NCCU201901000.

(24) 第五節論文之主要章節架構本文以屏東隘寮溪排灣族人的土地糾紛為基礎，從糾紛當事人的描繪和情境中探究當代族人表述集體時，多重的規範交織如何影響集體的建構，過程又如何形塑了當代族人的對於族群意識的自我認同。內容編排以第一章說明問題意識之緣起和形塑過程，並交代研究限制和方法之安排。第二章文獻回顧則就原住民族自我認同和法意識交互建構之關聯，進行文獻的探索和辯證，加以補充筆者的觀點，綜整出本研究分. 政治大民族主權和集體權理論發展脈絡，交代集體權之於原住民族權利的根本重立析案例的主要取徑。第三章則梳理國際法中的原住民族權利、國家與原住. ‧ 國. 學. 要性，整理實踐集體權的權利主體在學術上的定義和未竟之處。第四章與第五章則分別以「個人/家族」的土地繼承糾紛案例和「家族/部落」的土地. ‧. 開發諮商同意權糾紛案例說明排灣族人對於「集體」認定的流動意識，指. sit. y. Nat. 出「政治地位關係」對於權利認知和自我認同間的交錯影響。最後，以第. n. al. 對於原住民族自治之路的法制設計具體建議。. Ch. engchi. er. io. 六章結論，作為當代臺灣原住民族集體權實踐和法學建構的參考，並提出. i n U. v. 19. DOI:10.6814/NCCU201901000.

(25) 第二章文獻回顧：自我認同與法意識. 綜觀過去對於集體權的學術辯證已有諸多討論，在人權和法學界也對這樣的權利類型予以肯認，不過對於權利實踐的主體究竟是誰？Van Dyke 所稱的族裔社群回到當前社會，以官方後設的「族群」能夠適用嗎？若族裔群體的認同建構過程受到壓迫，使得群體間存在多樣的認同，那麼就不能適用了嗎？更甚者是族裔群體在能夠行使集體權之前已經被瓦解（如許多平埔族群在清代到日治間身分和生活的改變），又該以什麼樣的「姿態」行使集體權？. 立. 政治大. ‧ 國. 學. 第一節法律真的可以改變原住民族的處境嗎？. ‧. 1970 年代開始，國際法學、政治學者提供了一個集體權（collective right）的人權法理依據，作為當代原住民尋求集體合法利益及主體返還的. y. Nat. io. sit. 權利基礎，而時至今日它卻仍舊無法解決原住民族的困境。法律，更精確. n. al. er. 的說—法律所賦予的「權利」，對我們的生活究竟帶來了什麼樣的影響，能. Ch. 改變或解決我們在糾紛中面臨的困境嗎？. engchi. i n U. v. 回顧原住民族權利在國際人權發展的脈絡，可以發現在法學場域的權利辯證中，原住民族（indigenous peoples）這樣的群體，被假設處在高度同質的殖民情境與道德價值中，不過已經有非常多人類學及社會學的重要研究，都發現當代的原住民族其實有相當複雜的認同建構過程，對文化的認識和行動選擇也需要更細緻地理解。相較而言，法律辯證即便是權利的肯認，也是專家系統由上而下的想方設法創造更好的制度環境，不過就如同本文第一章所談到，當關注原住民族權利的學者傾盡全力的與國家對話，訴求獲得更良善、完備的制度環 20. DOI:10.6814/NCCU201901000.

(26) 境時，我們似乎遇到更為嚴苛的挑戰─日常的糾紛仍舊不斷。即便有了國家法肯認的權利，卻沒有改變現實的困境。比起以往，原住民族看似更能被國家法所涵納，變成權利的主體，但至今我們仍常聽族人掛在嘴邊絕望的說：「法律沒有用啦」、「那麼多法還不是保護不了我們這種不懂法律的人」。在法律之前，我們到底是更具有動能和主體性，還是更被框架在一個假定的現實之中？針對這個問題，批判法學派的重要學者 Sally E. Merry 在研究夏威夷的殖民過程時，就曾提出一個尖銳卻又清晰的觀點：雙重的法. 政治大. 律系統確實能很有效的維持原民族的傳統，但諷刺的是，就算這個傳統是. 立. 殖民過程中所創造的產物。30. ‧ 國. 學. 以屏東排灣族的例子而言，當我們被國家法賦予了一個族群、部落這. ‧. 樣的集體身分時，我們確實在法律中具有主體性，可以劃設自己的傳統領. sit. y. Nat. 域，可以行使諮商同意權，但是更深入於了解部落的歷史後我們才發現，. io. er. 現行的部落是殖民的過程中，在政策的引導下，由不同祖居地移民組合而成31。換句話說，當代原住民族集體的組成事實上已經與傳統文化中的集. al. n. v i n Ch 體有所不同，但在法律的框架中，我們卻必須用後設的「部落」作為訴求 engchi U 傳統文化權利的單位。. 更進一步言，以筆者為例，筆者於 1987 年生，在學能、知能足以理解和感受這些關於原住民族權利的行動議題和論理之前，我所處的臺灣，社會環境已經是原漢共生、直接民主並設有如原基法這樣對原住民族權利維護的機制，憲法賦予我們選舉自己的民意代表、設有專責的中央行政機構的權利，原基法讓我們能夠選舉自己的部落會議主席，召開部落會議，以. SALLY ENGLE MERRY, COLONIZING HAWAI'I: THE CULTURAL POWER OF LAW 11 (2000). 若以屏東縣隘寮溪流域的排灣族為例，如賽嘉、三和、口社、泰武等，幾乎所有部落都在日治時期或國民政府時期經過多次的集體移駐和遷村政策而組成。 21 30 31. DOI:10.6814/NCCU201901000.

(27) 集體為單位實踐自決權中的同意權。原住民族傳統領域研究的興盛，為我們在司法判決中獲得了好幾次的勝利。換言之，臺灣社會中的原住民族已經沒有被隔離在法律體系外的處境，甚至在關注原住民族權利議題的學者、行動組織及司法實際判決中，整個政治體系，都嘗試以「集體」為核心，營造「部落」的集體性。可是回到我們日常生活的場景，臺灣原住民人口已經超過半數旅居於都會區，甚至已經有都市原住民所創建的都會型原民聚落，我父母親的世代32，因為國語教育的推動，多半已經失去族語會話的能力，原鄉保留地. 政治大. 大量脫法交易賣給漢人做事業經營用地，因此有很多和我年紀相仿的族人. 立. 朋友，在這樣的社會處境中失去了與原鄉部落的連結，即便因為個人的認. ‧ 國. 學. 同，想要努力追尋傳統文化的價值，卻失去了實踐的場域。因此，實際參與在很多原住民族權利行動和議題中的時候，筆者難掩心中的困惑，到底. ‧. 集體權的權利實踐主體會是誰？所有臺灣原住民嗎？各個族群嗎？各個部. Nat. sit. y. 落嗎？還是每一個原住民？這樣的茫然，換成法社會學的提問─「我們如. n. al. er. io. 何在日常行動中建構集體，以成為一個能夠實踐集體權的法律主體」。. Ch. engchi. i n U. v. 第二節當代原住民的族群意識參考政治學者陳秀容於 1999 年發表的「族裔社群權利理論：Vernon Van Dyke 的理論建構」一文，介紹美國人權學者 Vernon Van Dyke 的族裔社群權利理論內容，Van Dyke 提出「族裔社群權利」理論，企圖去彌補過往人權理論中國家及個人主權的二分，他認為在現實生活中，個人與國家進行直接互動的機會只占我們生活的極小部分。在現實中，個人往往是隸. 32. 約 1950 後出生之中壯年人口。 22. DOI:10.6814/NCCU201901000.

(28) 屬於不同的團體（group）或集體（collectivity）中的成員（membership），而一般人權理論在西方個人主義的視角下，僅聚焦於「個人」的人權保障。有別與此，他以聯合國憲章舉例，認為 “不因種族、性別、語言，或宗教而有差別待遇”中的種族、語言及宗教並外加原住民團體都應該作為人權的討論主體33。 Van Dyke 之所以會這樣認為，是因為他認為以民族為基礎的國家組成，若能夠具有法律上的地位和權利，這些同樣是因為歷史遞演而形成的族裔社群沒有道理不能享有同樣的對待。尤其他特別指出，不將族裔群體. 治政視為權利主體的結果，事實上是對「個人」更不公平的。因為若隸屬於優大立勢族裔社群的個人，能夠享有歷史遞演的利益和便利，這樣就會對那些不 ‧ 國. 學. 屬於優勢族裔社群的個人造成不公，甚至這些非優勢族裔群體的個人迫於. ‧. 情勢，而必須放棄他們原有的文化，而淪為二等公民，這將有違個人主義標榜的平等原則。他更進一步指出，學者若只追求「個人」作為一個享有. y. Nat. io. sit. 權利並履行義務的權利主體，能夠自由、平等的被對待，而忽略了個人對. er. 其所屬社群所具有的感情和忠誠的話，即是將個人的存在意義原子化. al. n. v i n Ch （atomization），還會促使個人與其所屬社群疏離化。 engchi U 34. 此外，Van Dyke 特別針對社會契約論提出了批評。他認為，Hobbes 和 Locke 明顯地只視個人與國家為締造社會契約的兩造，未注意甚至是刻意的忽略了個人與國家間的「中介團體」（associations or groups at the intermediate level）也可以是參與締約的一造，過於武斷的把「個人」當作. 33. 陳秀容，族裔社群權利理論：Vernon Van Dyke 的理論建構，政治科學論叢，10 期，頁 133，. 1999 年。 34. 同前註，頁 133-134。 23. DOI:10.6814/NCCU201901000.

(29) 是「自然狀態」或「原初情境」的唯一單元。這樣的看法，在無法切割或單一民族的高度同質性社會中當然沒有太大的問題，但若是放在族裔組成異質性較高的社會中，就必須考量社會中社群權利的觀念及實踐，否則將導致各族裔社群間的爭鬥，特別是對政府權力的競爭。在異質性高的社會中，一旦某個族裔社群得以掌握政府，他們自然會比較在乎所屬族裔社群的需要和利益，並且努力持續這樣的既得利益，這將使政策容易特惠於某族裔社群，也會使其他族裔社群的需要和利益被犧牲。長久累積下來，這些弱勢的族裔社群，就有可能會被蔑視、壓迫、剝削、甚至於被消滅35。. 政治大. 抵抗的動機若是為捍衛自我群體的特殊性，那麼這個自我群體是指. 立. 誰？在什麼樣的時機之下這個自我群體會感受到威脅呢？就本研究而言，. ‧ 國. 學. 回答這個問題，正是理解原住民族法意識的重要取徑。. ‧. 族群的意識是與權力互相共構所創造出來的，若從這個角度來檢視，. sit. y. Nat. Van Dyke 定義的族裔社群構成元素，就略顯狹隘了。當我們檢視 Van Dyke. io. er. 對族裔社群的描述：「一群有血緣關係、一代代地繁衍的人們，他們自認為是集體地擁有一種特別的認同，這種認同是基於種族，或者是共同分享的. al. n. v i n Ch 文化特徵，諸如語言或者宗教而來的。」單論這段描述的形容，或許可以 engchi U 從本質的、歷史過程的產物充分解釋原住民族的共同體關係，畢竟大多數的原住民族人在血緣上、世代續存的文化特徵尚未消失殆盡。但是，筆者卻認為，本文有必要細緻的討論臺灣「原住民族」的發展脈絡，補充 Van Dyke 的論證以更符合本土的情境脈絡。從臺灣原住民族的發展演變來看，族群類別的區分方式不僅多元，過程更是峰迴路轉。清領時期，原住民族僅以生番、熟番簡單分類，到日治時期從地域、族群特性. 35. 陳秀容，同註 33，頁 135-136。 24. DOI:10.6814/NCCU201901000.

(30) 漸漸有群的分野，到 1980 年代時，學術和官方認定上通採泰雅、賽夏、布農、鄒、魯凱、排灣、卑南、阿美和雅美等 9 族的通說36，一直到今日不同族群歷經正名運動，而完成的官方 16 個法定原住民族群認定，在臺灣原住民的歷史研究中，族群身分的變化往往無法脫離官方對於我們身分的認定標準。實際上，臺灣原住民在殖民過程中，各族群都持續的經歷著文化的涵化（acculturation）及結構的整合（integration），但是若以 Stanley Garn 的人種分類而言，在文化本質上，臺灣原住民各族群的特性有別於一般地域型人種，是屬於地理隔絕、族群與文化孤立的「小域人種」（microrace）37。. 立. 政治大. 換句話說，臺灣原住民的族群身分因為來自於官方政治決定的結果，. ‧ 國. 學. 所以是一種後設的分類概念。更具體來說，就臺灣而言，「原住民族」所指涉的並不是一群已經完成語言、地域和血緣上統合的族群，相反的，原住. ‧. 民族的出現，是在 1980 年代原運時期，集結不同地域、種族和文化表徵的. Nat. al. er. io. 制，而發起的「泛原住民族運動」38。. sit. y. 人種，歷經殖民政權長期的壓迫，訴求實際的政治利益，企圖擺脫霸權宰. n. v i n Ch 1980 的原住民族運動無疑地是形塑臺灣「原住民族」概念的關鍵，而 engchi U. 「泛原住民族運動」的概念與定義，學者謝世忠在 1987 年提出他對當時臺灣原住民族運動的觀察，引用 Shaukat Ali「分離主義運動」（secessionist movements）與泛群運動（pan movements）的概念39，進一步對「小型民族主義運動」提出補充。他認為 Ali 忽略了另外一種兼具兩種概念特質的運動，也就是說，有一類的運動可能與分離主義運動的企圖相同，但卻發生. 轉引自註 17，頁 22-23。同前註。 38 謝世忠，同註 17，頁 78。 39 Ali 認為分離主義運動促成了「小型民族主義運動」(mini-nationalism)，而泛群運動則是一種結合較小的民族( 國家) 所組成的大型超民族(國家)的實體運動。請參照：SHAUKAT ALI, PANMOVEMENTS IN THE THIRD WORLD: PAN-ARABISM PAN-AFRICANISM (1976). 25 36 37. DOI:10.6814/NCCU201901000.

(31) 在某一個國家內部不同族群的運動，他稱這類運動應該屬於「小型泛民族主義運動」，並以美國的「泛印地安運動」為例，說明臺灣當時的原運，也是從完全不同的族群、文化、語言及地區的弱勢群體組成，認為這類運動應被稱為「泛臺灣原住民運動」（pan Taiwan aboriginalism ）或稱「泛族群認同運動」（pan-ethnic identity movement）40。泛原住民運動為臺灣不同族群的原住民創造了集體的認同和政治訴求，就如同謝世忠特別強調的，從當時原運的訴求本質和脈絡看來，它有別於以往民族主義的國家認同建構，屬於一種社會政治運動（socialpolitical movement）。. 立. 政治大. 精確地說，本文認為，臺灣原住民在表訴自我原住民族的身分時，要. ‧ 國. 學. 強調的並非是族群（ethnic group）的認同，更重要的是對自己政治身分的. ‧. 認同（political identity）。因此本文認為，若以 pan Taiwan aboriginalism 為. sit. y. Nat. 學術翻譯，無法彰顯臺灣原住民族建構過程的特性，它與捍衛種族文化、. io. er. 血統的原初性認同不同，這場運動更著重參與的族群間，所共享的歷史情境與政治處境，所以本文認為將「泛原住民族運動」稱作 indigenous. al. n. v i n Ch peoples movement，更能讓讀者了解，臺灣原住民族的集體認同，建構在政 engchi U 治社會中「集體利益」的追逐，這樣的利益創造了不同族群對「原住民族」（indigenous peoples）的認同，也逐步強化原/漢二分的我群意識。. 40. 謝世忠，同註 17，頁 78-81。 26. DOI:10.6814/NCCU201901000.

(32) 第三節當代原住民的認同建構誠如前節所述，臺灣原住民的族群意識發展若與 Van Dyke 對族裔社群的定義不同，那對於政治社會中集體利益的追逐，Van Dyke 的見解就更有辯證的必要。他認為「他們就像是一種「集合的實體」（collective entity），有著自己的集體利益，有著一種團結一致的情感。他們有一種信念，認為必須促進並維護其集體的利益，以對抗外來的敵人或對手。他們以其集體的成就為榮，以集體的挫敗為恥。他們甚至願意犧牲個人的福祉，甚至願意為著「集體的善」（collective good）甘冒著生命的危險以致之。」41. 政治大當代臺灣原住民族組成的集體脈絡與 Van Dyke 的想像既然不同，那是立. ‧ 國. 學. 否還存在著如此絕對的「集體的利益」？謝世忠在 1987 年的研究認為，泛原住民族形成的因素可以外在與內在兩種因素區辨：就外在因素分析，過. ‧. 去臺灣原住民傳統上因襲的綜攝稱呼（如番、蕃、高砂族或高山族）42，. sit. y. Nat. 使得後來在連續的族群接觸後，漸漸認識這些稱呼與殖民霸權的政治力量. n. al. er. io. 一起作用，無從選擇的從他者的眼中得知，異於主流族裔身分的「我們」. v. 屬於同一的單位。再者是山地行政政策造就的意識形態，臺灣原住民從清. Ch. engchi. i n U. 代的番地治理、日治時期的理蕃政策，到戰後的山地行政措施，在政策的擬定上一律被視為合一的行政對象，因此任何政策的實行，對各族原住民而言就是「有利大家都有利，有害大家一起受」43，他援引了 Keyes 的論點，認為族群意識唯有在能夠引導成員去追求共同的利益時才格外的明顯。. 41 42 43. 陳秀容，同註 33。謝世忠，同註 17，頁 85。同前註，頁 87。 27. DOI:10.6814/NCCU201901000.

(33) 從泛原住民族運動當時的外在因素，分析當時臺灣原住民各族共同承擔的環境背景，促成原住民各族開始有集體的訴求目標：追求共同的利益，進而組成一個跨族群、跨區域的「原住民族權利促進會」，爭取共同的政治權利，因而促成各族對「原住民族」的認同。這個論點固然對於釐清原住民族認同的建構有重要貢獻，但是我們也可以從另一個角度去解釋現在的原住民族困境，當原住民各族同享「原住民族的政治利益」，原本的合一群體，無可避免的必須面對各族群更悠長的文化認同或更細微的自我認同，以及它對「共同利益」認定的標準所發生的作用。. 政治大. 針對泛原住民族運動所推動的原住民族認同，謝世忠除了外在的因. 立. 素，也就內在的因素進行討論，並提出了「共同的歷史經驗」、「類同的文. ‧ 國. 學. 化背景」、「族群的危機」及「知識分子的新思潮」四點分析。44他的分析大抵說明了原住民如何在個人的感知層次上產生對「原住民族」的認同，. ‧. 但是其中筆者特別想就「共同的歷史經驗」及「族群的危機」提出討論。. y. Nat. er. io. sit. Ronald Trosper 在解釋美國印地安人從各地不同的種族發展成印第安族群時，使用了「歷史憑證」（Charter）的概念45，他指出印地安人被白人毀. al. n. v i n Ch 約的經驗，使他們承負了同一個歷史事實，因而產生了一種同一文化的感 engchi U. 覺。不過，謝世忠認為 Trosper 對歷史憑證的範疇定得過於狹隘，進一步補充，應該將族群接觸過程中所有發生的事，都視為歷史憑證的一部分，因此以 Keyes 提出的「祖先的密集痛苦經驗」取代46。而筆者認為，Trosper 使用歷史憑證的概念時，強調的是出於歷史發展中的客觀事實，但謝世忠以「共同的歷史經驗」說明時，事實上含括了兩. 同前註，頁 88-95。 Ronald Trosper, American Indian Nationalism and Frontier Expansion, in ETHNIC CHANGE 247 (CF Keyes ed. 1981 ). 46 謝世忠，同註 17，頁 88-89。 28 44 45. DOI:10.6814/NCCU201901000.

(34) 種不同類型的認同建構因素。共同的歷史經驗中，除了有各族群所共同經歷的客觀事實外，還隱含了個人的感知經驗，若將兩種認同建構因素置於同一概念，就可能誤把原住民族認同建構的外在因素和內在因素混淆。同樣的，謝世忠在解釋「族群的危機」時，以山地經濟問題出發，以臺灣原住民的童工、雛妓、船員和礦工等情境舉例，認為這些原住民受到迫害的不幸事件，將會使某些感應較強的人想到，事件反應的不僅是原住民社會的危機，也是促使原住民族群滅亡的象徵47，這個解釋雖然強調的是個人的感知經驗，但卻同時也隱含國家的山地經濟政策帶給原住民的共同歷史經驗。. 立. 政治大. 當我們再更細緻的分析謝世忠使用的「共同歷史經驗」，若以 Trosper. ‧ 國. 學. 的「歷史憑證」概念處理，將可把「殖民歷史記憶」抽出，而「祖先的密. ‧. 集痛苦經驗」則可與「族群的危機」因素整合，回到個人層次解釋原住民. sit. y. Nat. 對政治壓迫歷史的感知，這樣的感知綜合成了他們對「不公平」的強烈認. io. n. al. er. 知，因此筆者將它定義為「不對等政治地位」的共同經驗。. i n U. v. 綜合謝世忠、Keyes 及 Trosper 的討論，本文略為修正 Van Dyke 的觀. Ch. engchi. 點，認為血緣、語言上的特有文化認同、共同經驗的殖民歷史記憶及共同感知的不對等政治地位，才是原住民族族群意識和集體建構的基礎，也是原住民選擇發動抵抗、維護認同的趨力。理解當代原住民族認同建構的過程，本研究發現，當代原住民族的集體建構源於對共同政治利益的維護，而共同的政治利益，是長期以來原/漢二立的不對等政治地位，使原住民各族產生了集體的訴求，因而創造了共有的認同。不過，原運距今已三十餘年，許多當時共同的政治訴求已然實. 47. 謝世忠，同註 17，頁 93。 29. DOI:10.6814/NCCU201901000.

(35) 踐，今日的我們的挑戰和困境是：手中握有以原住民族為合一單位的權利，日常糾紛中面對的卻是各種不同樣態的自我認同。. 第四節法律中的個人敘事：抵抗權力的權力臺灣原住民族在學術中的討論，初期是以人類學、民族學為主流，透過學術研究還原各個族群的社會文化圖像，2000 年後國際原住民族權利大幅提升，臺灣也在政治環境相對有利的情況下施行原基法，進而有大量的. 治政政策研究，或針對政策目的或法條詮釋的不足提出文化抗辯，或開創全新大立的法律解釋翻轉原有規範秩序，無一不是希望能夠以具體的政策設計或法 ‧ 國. 學. 理辯證，提供政府施行基本法的參考，希望對原住民族權利的落實能夠完. ‧. 善。而針對當代臺灣原住民族主體更動態的、草根的法意識建構過程，本土卻還未有太多實質討論。. sit. y. Nat. n. al. er. io. 事實上，關於人們在真實生活中如何認知法律、運用法律，以及法律. v. 如何影響社會日常的學術討論，在 1960 年代起就已經展開。學者們開始注. Ch. engchi. i n U. 意到糾紛不僅存在於法庭訴訟中，法律也不只是存在於條文和判決裡。當學者們對法律的想像與認識更多元的同時，也開始對「法律能夠為我們製造一個更公正的社會」這個命題產生好奇。法律對於造就一個更公正的社會提供了什麼貢獻？Law and Society Association（LSA）第 8 屆的主席 Joel Handler 曾指出：後現代解構主義派的學者們關注的焦點，並沒辦法像 1960 年代美國民權運動時期的法社會學學研究一樣促進政治和社會的變革。不過同樣曾任 LSA 主席的 Sally Engle Merry 就對 Handler 的說法提出批評，Merry 認為若 Handler 把 1990 年代學者的研究，視為只是就個人在絕望和邊緣的日常生活中找尋宣洩出口的討 30. DOI:10.6814/NCCU201901000.

(36) 論48，那他對於法律為社會正義及政治變革提供貢獻的可能性想像就太狹隘了。學者們開始分析法律建構文化與社會生活的過程，被認為是 1990 年代法社會學領域最重要的理論發展，也因此就敘事（narrativity）、法意識（legal consciousness）等概念為主題的文獻顯著的增加。Merry 指出這類對法律效果（effects of law）的研究，在我們思考法律效果的定義時能有更全面的認識49。. 政治大要性，他們的研究也明確的指出，當法律本身帶有決定合法與否的權力立. 具體而言，90 年代的學者開始察覺到法律敘事（legal narrative）的重. 時，法律就會扮演一個文化再生產的角色，而人們理解、運用、動員法律. ‧ 國. 學. 的這一系列的行動，便成為我們日常文化建構的過程。其中，Merry 更進. ‧. 一步指出 90 年代以後，學術界特別關注抵抗（resistance）論述的發展，反. sit. y. Nat. 映了人們對於處在資本主義及國家官僚體制中能夠產生社會重大變革的悲. io. er. 觀，同時在人權價值、法治秩序及民主崩壞的過程中，體認到改革必須轉向由下而上、小規模的改變，才可能帶來希望50。. n. al. Ch. engchi. i n U. v. 對於抵抗的關注，除了源於對重大社會改革的失望外，許多關注抵抗的學者，同時關切的是，邊緣群體中這些微小的、個人的反抗或不合作行為，是否真的能使他們擺脫結構的桎梏或造成社會的轉變？還是僅停留在個人心靈層次的治癒，讓他們繼續面對無法撼動的資本主義社會及法律秩序牢籠？. Luice White’s（1991）以女性、黑人、貧戶為主體，描述他們在社福系統中具有聽證權力者的說法；Austin Sarat's（1990）說明一位女性拒絕與自己的社福律師合作的過程；Patricia Ewick and Susan Silbey's（1992）講述一名黑人家庭雇佣對於在法庭遭受到的不公正懲罰，實際上並未施加在她生活中而感到慶幸的故事。 49 Sally Engle Merry, Resistance and the Cultural Power of Law, LAW & SOC'Y Rev.29 11, 14 (1995). 50 Id. at 14-15. 31 48. DOI:10.6814/NCCU201901000.