第三章 集體權與原住民族
第四節 法學場域：「集體」如何作為法律主體？
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當然這種能夠以個人作為行使權利的途徑和個人權利有明顯的共同特 徵，但是Buchanan 指出一個關鍵性的差異：個人權利只能在自己的權益被 侵犯時由自己提出主張，而這種型態的集體權，是當有團體成員的權利被 侵犯時，團體中的每一個人都能主張這個權利，即便提出主張的這個人並 沒有遭受到任何的干預。
從上述對於集體權的討論和整理，筆者認為，集體權之所以會在原住 民族權利運動中反覆被突顯和強化，與原住民族在歷史的殖民情境中一直 被削弱的主體地位有密不可分的關聯。
第四節 法學場域： 「集體」如何作為法律主體？
我們從本章第二節的回顧可以清楚看到，對於原住民而言，在國家法 律出現後，不管是以身為一個「人」還是一個「族群」，都很難作為一個具 有自由意志，並在現實上能夠有實現意志的能力的「主體」。
墾殖型國家以殖民政權的霸權，將這塊土地上的「族群」去主體化的 心態，從日治時期以來，就非常的明顯。學者蔡志偉整理原住民族法制與 權利發展就指出，日本政府對山地「只見蕃地而不見蕃人」的理蕃政策，
即為國家法對原住民族傳統習慣與法律體系完全的否定，因此原住民族群 傳統具有的社會組織和政治體制也因此被國家法的規定取而代之92。
92 蔡志偉，從客體到主體：臺灣原住民族法制與權利的發展，臺大法學論叢，40 卷，頁 1502-1503，2011 年。
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同樣也是臺灣原住民的文學學者孫大川曾經在《夾縫中的族群建構：
臺灣原住民的語言、文化與政治》一書，對這個狀況有更精確的描述：
原住民符號世界的解體，從存在的角度說，即其「存有之屋」的喪 失，是其呈現民族「本質」（essence）、表現民族「形式」（form）的喪失。
這種失落，不但逼使整個原住民走向死亡的命運，而且深遠地影響到原住 民每一個「個體」的全幅人格世界，成為他們適應獲回應現實生活不良的 總源頭。93
訴諸法律、找回主體權利
原住民族需要以「集體」作為權利訴求的單位，並非是因為原住民族 傳統文化社會中沒有「個人」的概念，也不是因為所有的權利對原住民而 言都是能夠共享、共有的。而是因為墾殖國家的霸權進入原住民族社會 後，用「無主之地」的論述否定了原住民在法律體系中作為「一個人」的 地位，又在強勢的文化和經濟資本中甚至是便宜形式的身分認定政策中，
失去了對族裔群體的認同符號。
「集體權」概念的誕生，對於原住民族權利發展而言，即是讓當代原 住民在國家與個人的二分中，可以找到一個主體安放的位置，以彌補過去 歷史不正義所帶給每一個個人的傷害，也預防這樣的傷害再反覆發生。
提到臺灣原住民族集體權在法律中具體的展現，可以追溯到原運後的 一連串正名及修憲運動。從1994 年二屆國大第二次臨時會正式決議「原住
93 孫大川，夾縫中的族群建構：臺灣原住民的語言、文化與政治，頁 14，2010 年。
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民」替代「山胞」為開端，在1997 年三屆國大第二次會議中又將「原住 民」修正為具民族集體性格的「原住民族」94。
從山胞到原住民族的過程，雖然逐步強化了族群集體的性格，但仍是 表徵式的政治符碼，而國家法中族群權利的出現，則可從1992 年到 1994 年的修憲討論回顧，會議中曾就民族認定、自治、中央政府專責機關、民 族議會、傳統命名權等項目提出修正建議，最後雖未成功，但1997 年憲法 終於修正並公布第10 條，其中有關原住民族權利重大的突破分別為「國家 肯定多元文化，並積極維護發展原住民族語言及文化。」及「國家應依民 族意願，保障原住民族之地位與政治參與，並對其教育文化、交通水利、
衛生醫療、經濟土地及社會福利事業予以保障扶助並促其發展。」95
整理原住民族權利法制化的軌跡，需要肯定憲法增修條文中的原住民 族條款，是國家法中首次肯認以族群為權利主體的設計96，不過仔細觀察 可以發現，相較於聯合國「原住民族權利宣言」，憲法增修條文中不僅對於 諸如民族自治、中央政府專責機關、傳統命名權等以「族群」作為權利主 體的權利訴求未能回應，概念也較為混淆。舉例而言，第10 條第 11 項對 於民族語言及文化，條文用語是「肯定」、「積極維護」以表示國家的義 務，而第12 項有關民族之地位及政治參與是以「保障」為手段，條文後段 有關教育文化、交通水利、衛生醫療及經濟土地等項目則是以扶助及促進 發展等用語。更令人費解的是，一般被稱作原住民族條款的憲法增修條文
94 陳張培倫，《原住民族基本法》的前世今生：思想系譜篇，原住民族文獻，22 期，2015。讀取 自：https://ihc.apc.gov.tw/Journals.php?pid=629&id=880。
95 陳張培倫，同註 94。
96 蔡志偉，同註 92，頁 1512-1513。
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第10 條 12 項，最後卻強調條文中的權利保障機制，「對於澎湖、金門及馬 祖地區人民亦同。」97
本研究認為，增修條文的用字隱約透露出國家視原住民族為權利主 體，最根本的原因是國家心態仍根本視原住民族為國家「弱勢」、「少數」
的團體之一，需要國家的扶植、保障。卻未能正視原住民族集體喪失「主 體」地位的歷史過程98，省思殖民霸權透過國家暴力和法制，不正當掠奪 原住民族主體及主權地位的事實，切實回應原住民族權利宣言的內涵。
而臺灣原住民族集體權利在法制化真正有大幅度的進展，是在2000 年 政黨輪替後，政府與原住民族簽署的「新夥伴關係協定」，逐步在2005 年 原基法頒布，為原住民族權利法制化的進程立下了重要的里程碑。直到現 今，學者普遍肯認為臺灣原住民族權利的法律建構，是由憲法增修條文原 住民族條款、原基法構成。對此，蔡志偉整理國際法及重要判決的變化及 臺灣政治環境的發展， 提出更為完整的說明，他指出：臺灣原住民族基本 權利架構，是以國際聯合國原住民族權利宣言為最高指導原則，並由憲法 增修條文原住民族條款、原基法及新夥伴關係協定三者共構而成99。
雖然大多數學者對於憲法增修條文作為原住民族權利憲法委託的依據 持肯定態度，也認為是國家法體系的重要法理100，但本研究關注臺灣原住 民族權利中「集體權」的實踐，主要參照是以聯合國原住民族權利宣言與 原基法條文作為參照，最根本的原因即是由於憲法增修條文原住民族條款
97 參中華民國憲法增修條文第 10 條第 11 項：「國家肯定多元文化，並積極維護發展原住民族語 言及文化。」及第12 項：「國家應依民族意願，保障原住民族之地位及政治參與，並對其教育文 化、交通水利、衛生醫療、經濟土地及社會福利事業予以保障扶助並促其發展，其辦法另以法律 定之。對於澎湖、金門及馬祖地區人民亦同。」
98 陳張培倫，同註 94。
99 蔡志偉，同註 92，頁 1514。
100 辛年豐，原住民族權利保障的建構與實現－從平等權出發到落實平等保障，國立中正大學法 學集刊，34 期，頁 200-202，2011 年。
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中對於「原住民族主體」的概念未臻明確，與原住民族權利訴求普遍強調 的原住民族主權概念恐有扞格。換言之，憲法增修條文的內文是否與原基 法的法理及精神一致，筆者認為有待商榷，因此本研究提及原住民族集體 權利時，均不涉及憲法增修條文原住民族條款之內容。
即便如此，仍然值得肯定的是，經過體制外的街頭動員、體制內的立 法，臺灣原住民族法制權利化（特別是集體權）成果卓越，而有了國家法 的條文肯認，具體實踐中，原住民族「集體」因此成為法律「主體」嗎？
集體作為人權的權利主體
1990 年代起，「少數權利」（minority rights）的議題很被重視，例如 Charles Taylor、Will Kymlicka 所代表的社群主義觀點，這類學者多強調人 並非原子化的存在，社會的權利主體也不是「國家」主權及「個人」人 權，國家與個人之間尚有「社群」的存在，因此社群的權利維護是國家保 障市民個人權益的重要義務；另有一些比較堅持個人主義的學者，他們主 要是主張為了要顧及民主政治體制下，多數決原則可能罔顧少數人的權 益，提出了所謂「少數權利」的主張，例如 John Packer101。對於少數權利 主張的學者來說，少數的權利是源於對每一個個人之自由、權利和尊嚴的 保障，故不同意族裔/社群這樣的集體享有權利地位概念。而 Van Dyke 在 1980 年左右提出的「族裔社群權利」概念，一直到 1990 年代開始成為社 群主義論述的重要基礎， Van Dyke 關切的並非多/少數的權利，而是指出 人之「存在」和「生活」是隸屬宗教、種族、語言等族裔社群的，在社群 之中，個人獲得了生存的空間與生命的意涵。因此，這些社群之於個人，
顯然具有不可割裂的重要意義。
101 陳秀容，同註 33，頁 153-155。
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是否所有共同體都可以適用 Van Dyke 對族裔社群的標準並行使族裔社 群權利？對此，讓我們再度回顧Van Dyke 所提出的明確定義：族裔社群是 指『一群有血緣關係、一代代地繁衍的人們，他們自認為是集體地擁有一 種特別的認同，這種認同是基於種族，或者是共同分享的文化特徵，諸如 語言或者宗教而來的。他們就像是一種「集合的實體」（collective entity），
有著自己的集體利益，有著一種團結一致的情感。他們有一種信念，認為 必須促進並維護其集體的利益，以對抗外來的敵人或對手。他們以其集體 的成就為榮，以集體的挫敗為恥。他們甚至願意犧牲個人的福祉，甚至願 意為著「集體的善」（collective good）甘冒著生命的危險以致之。這種
有著自己的集體利益，有著一種團結一致的情感。他們有一種信念，認為 必須促進並維護其集體的利益，以對抗外來的敵人或對手。他們以其集體 的成就為榮，以集體的挫敗為恥。他們甚至願意犧牲個人的福祉，甚至願 意為著「集體的善」（collective good）甘冒著生命的危險以致之。這種