第一章 前言
第二節 研究目的與問題意識
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第二節 研究目的與問題意識
筆者為屏東排灣族人，對原住民族權利的推展有切身的關懷，大學時 期經過社會學系基礎訓練，對集體規範的建構和次文化群體特性兩者間互 動關係特別關注，因此，針對規範形式引發的行動以及社會日常的行動又 如何改變規範，具備更多的好奇和熱情。
法律本來就是社會規範的一種表現形式，近年臺灣雖然以法律肯認多 元民族自治權利，亦致力於各種型態的人權實踐，但以土地權為例，原住 民族過去生活形態的影響，對土地的想像，多視作同一生活文化群體間共 同利用的資源，對於權利/義務的概念，也並非成文的典籍規訓，而是經由 日常行為中的各式互動展現。
舉例而言，土地權在現代國家的法律概念中，多是以財產權作為權利 義務衍生的基礎，被視作基本權而有絕對自由的保障，但對原住民族而 言，土地是個人賴以生存的公共資源，比起個人絕對的自由，確保群體內 部分配的平衡並捍衛生活領域不被外族任意侵犯、掠奪，才是規範的核心 目標。針對原住民族傳統土地所有制度的討論，早期有黃應貴、衛慧林等 人的研究，學者顏愛靜、楊國柱更在2004 年以此為基礎，撰寫專書以共同 體理論4分析臺灣原住民各族的土地利用類型及權利歸屬，研究以土地的
「支配權能」及「經濟權能」特徵，探討臺灣原住民族共同所有型態的變 化，並指出各族的土地所有型態，雖因生產類型為漁獵、採集或農耕而有 不同，然大體上較為接近總有（或合有）的土地共有型態5。
4 共同體理論是日本學者大塚久雄 1967 年以《共同體之基礎理論》一書發表，內容將原始土地 所有型態分為亞洲型、希臘羅馬型及日耳曼型等三類，以此為基礎提出不同類型由共同所有型態 逐漸轉化為兼容個人所有的趨向說明（顏愛靜、楊國柱，2004；林英彥，1991）。
5 顏愛靜、楊國柱，原住民族土地制度與經濟發展，頁 7，2004 年。
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值核心及實踐意義，重新反思現代治理模式揚棄傳統知識的謬誤，從原住 民族傳統文化規範出發，而開展對國家治理政策和價值挑戰的研究也越來 越被重視，探討的族群、主題更是多元。這類研究多帶有強烈的批判色 彩，它們不僅以務實的視角批判過去國家法律對原住民族土地的治理無法 生產正面效益，更指出國家治理的心態是出於一種西方法對傳統文化知識 的傲慢，而無法容納原住民族土地治理存在的多元想像。如學者官大偉的
〈原住民生態知識與流域治理－以泰雅族Mrqwang 群之人河關係為例〉
8、生態學者林益仁的〈原住民土地的生態治理─從泰雅族南山部落檜木盜 砍事件談起〉9等都是此類研究的代表。
前述這批質地與份量相當扎實的論述，為「原住民族土地需要一套新 的治理規範」立下了重要基礎，因而原住民族人在幾次重大的糾紛事件中 取得判決階段性的勝利，許多重要的法令也陸續增修、發布，這不僅是臺 灣社會對過去的重要研究表示肯定，更顯示出建構原住民族法學論述的急 迫性。
而對於即將要邁入2020 年的原住民族法學研究，筆者認為今日我們所 面對最艱困的挑戰是：經歷荷西到近代國家的殖民，歷史錯綜複雜的流動 對原住民族的規範秩序和價值都產生影響。當我們在政治場上取得勝利，
終於具有發話位置，為自己的民族建構具有法確信的秩序時，我們如何看 待當代原住民族經歷多種規範交織後的法意識？
臺灣法學界自2000 年後對法學本土化累積越來越多的研究，其中以學 者王泰升對臺灣法律史的建構最廣為人知，王泰升教授曾撰「臺灣法律史
8 官大偉，原住民生態知識與流域治理－以泰雅族 Mrqwang 群之人河關係為例，地理學報，70 期，頁69-105，2013 年 9 月。
9 林益仁，原住民土地的生態治理─從泰雅族南山部落檜木盜砍事件談起，臺灣原住民族研究學 報，5 卷 1 期，頁 59-70，2015 年 3 月。
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法，都代表一種集體意識（collective consciousness），當我們面對真實的衝 突事件時，人與人共處在社會集體中，並在之中提出自己的法律感知（legal sensibility），透過個人動能（agency）將會不斷交互建構，產生一 種特殊的人觀（personhood），我們在這樣的過程中創造了「自己人」的法
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住民族為主體的問題意識17，對這個現象筆者之所以認為有趣，是因為從 文獻的討論中，我們發現臺灣法學也有非常相似的路徑，學者王曉丹指出 在2000 年以前的臺灣法學研究者分為三代，而第三代研究者指的就是 1980 年後自外國留學返國的研究者，這個世代的研究者最大的特色就是不 再停留於靜態的轉譯外國法學理論、評析法院的實務判決，而能夠動態的 以學理為基礎，實質參與在臺灣解嚴後的各種人權論述和制度設計工作中
18。
法學和原住民族研究，從時間點和發展目標上看來有如此相似的軸 線，本文認為，可參照法國社會學者Lumann 的解釋，當我們將社會看成 一個系統，1980-90 年代或許正是臺灣社會自第三階段的階層分化轉進到第 四階段的功能分化階段。在社會這個系統中，法律和原住民族這兩個次級 系統，各自受到社會系統中環境19的影響，開啟了不同的溝通模式。
Lumann 在解釋自己的理論時不斷強調，社會的整體並不是由各個次級系統 組成，而是由不同次級系統及環境的「溝通」所組成，在這樣的過程中，
次級系統會透過決定資訊、資訊的告知方式及對資訊的理解/誤解三種選 擇，生產與再生產相互連結的網絡。
我們必須意識到，法學與原住民族研究在社會發展的系統中，已經開 啟了一個新的溝通網絡，即是對敘事（narrativity）的討論。因而本文將有 別於過往研究，跳脫對國家治理者說理的情境，從原住民族內在觀點出 發，與當代原住民族社會自我對話，更甚者，本文將從「現代」的角度出 發，解除對傳統文化價值的預設，從我們日常正在發生的土地糾紛的敘
17 謝世忠，《認同的污名：臺灣原住民的族群變遷》，頁 28，2017 年。
18 王曉丹，法意識與法文化研究方法論─從概念到實踐，從專家到常民，載：法文化研究—繼受 與後繼受時代的基礎法學，頁70-74，2011 年。
19 Luhmann 認為環境仍屬系統的一部分，意即環境並非作為一個涵納個別系統的全景，而是做 為系統的一部分，與其他系統溝通、互動，因此具有互動性及偶然性。而這時期的臺灣，正面對 冷戰結束、戒嚴、國際反殖民浪潮興起等威權意識形態的瓦解時期。
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事，勾勒當代原住民族的法意識，了解當代臺灣原住民族對於集體的想 像？這樣的想像又與國際人權領域間所談論的「集體權」有和異同？
本文將從土地糾紛中觀察原住民族在面對傳統規範價值與國家法制的 競合時，如何表述自己的主張；在經濟發展和生計的需求中，原住民族一 方面抵抗外部勢力對原住民族土地的掠奪，一方面在族群內部競逐土地資 源時，又會以什麼樣的說辭讓自己自處；透過這些具體的修辭，來回答一 個問題：今日的我們，指稱的集體為何、由何組成。
探求當代、本土的集體權的實踐可能，並不是本文的主要任務，本文 最大的目標是希望在討論過程中，讓整體社會一起理解，在法律面前，原 住民族甚至臺灣整體社會現在所承擔的糾結和困境，並非僅是某一個人、
某一個族裔或某一個政治團體憑一己之力就能造成的結果，而是過去強 勢、巨大的政治結構影響下，不同的群體在不同思考位置上而做出的選 擇。我們除了仍舊要透過實際的案例發展深化論述，為符合原住民族法意 識的規範秩序創造空間，同時也需要回過頭來，面對當代族人正在創造及 經歷的集體情境，從日常的敘事中找到屬於當代原住民族的集體意識，才 能不被傳統時空的泥沼所困，逐漸找到原住民族法學論述發展的實踐框 架。同時，筆者也深信，不只原住民族，若能有越來越多的人明白這件 事，當今臺灣社會才能找到化解衝突的契機，實踐轉型正義並讓各種文化 共生在這片土地上。