第一章 前言
第一節 研究背景
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第一章 前言
第一節 研究背景
臺灣原住民族強烈主張集體權始於1987 年由臺灣原住民族權利促進會 發起「臺灣原住民族權利宣言」，開啟了一連串的憲政改革，直至2005 年 通過「原住民族基本法」（下稱原基法），直接確認原住民族自治權，給予 原住民族實踐自身民族文化生活之法理依據。
原基法的條文訂定是以聯合國「原住民族權利宣言」為參照標準，內 容堪稱完整，條文在文義上賦予原住民族自決、自治極大的空間，其他國 家的原住民族也表示欽羨，臺灣原住民族似乎已獲得空前的勝利。而事實 上，回顧原基法頒布施行十年來，原住民族權利雖然在法律基礎上已獲肯 認，國家似乎也體認轉型正義之必要，但原住民族人與政府或其他開發團 體的衝突卻仍舊不斷。
隨著全球化及新自由主義的國家治理型態影響，原住民族土地權的保 障不再僅存於國家與原住民族間，甚至延伸至原住民與私人團體乃至族人 之間，原基法第21 條延伸的原住民族土地開發事先知情同意權開始被廣泛 應用，出現在各地原住民族地區捍衛固有傳統領域的政治行動表述中。此 外，國家也在這一波土地主權宣示及轉型正義實踐的浪潮下，催生「公有 土地增編原住民保留地處理原則」、「諮商取得原住民族部落同意參與辦 法」（下稱諮商同意參與辦法）及「部落公法人組織設置辦法」草案等法 令。
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以集體為型態的權利想像，在具體的實踐中，卻因為與過去西方法所 建構的個人化、公民化的權利設計衝突，而產了巨大的發展困境。目前最 廣為人知的就是「傳統領域劃設是否應排除私有土地」的社會衝突，2017 年2 月 14 日原民會正式公布「原住民族土地或部落範圍土地劃設辦法」
（下稱劃設辦法），將私有土地排除於傳統領域，引發原住民族權利團體及 學界的一陣撻伐後，各方族人及原權團體代表也在同年2 月 23 日發起夜宿 凱道行動，截至落筆的此刻，該行動已經持續長達680 餘日1。
這樣的衝突不僅是國家機器與原住民族的衝突，更造成了族群的撕裂 與對抗。例如，2018 年 6 月行政院公布邵族傳統領域，其範圍幾乎涵蓋整 個南投縣魚池鄉，因而引發當地民意不滿。據報導指出，魚池鄉代會認為 全鄉人口近16000 人，邵族在鄉內占比不到 0.2％，魚池鄉 16 年前遭「被 動」納入平地原住民鄉，今年更在從未到鄉內召開傳統領域劃定說明會的 狀況下，莫名其妙將全鄉劃定成邵族傳統領域，造成鄉內公有地使用，不 分大小工程都得經部落「同意」，猶如全鄉漢人得看邵族臉色，也阻礙全鄉 發展2。
原基法第21 條事先知情同意權或是諮商同意參與辦法等法理基礎，都 是立基於近代政治學及國際人權法學建構的「集體權」概念發展而來。在 法令進展的同時，原住民族固然取得了更多工具，能在土地糾紛中以族群 自決的核心價值，主張固有的權利，卻也使得許多過去積累已久的土地利
1 有關「凱道夜宿式」詳見：原轉小教室，網址：https://www.nooutsider.tw/，瀏覽日期2019/1/15；
焦點事件：傳統領域爭議 夜宿凱道百日記，http://www.eventsinfocus.org/issues/1814，瀏覽日期 2019/1/15。
2 聯合新聞網，〈不滿遭納邵族傳統領域 魚池鄉要退出平地原住民鄉〉，2018/12/5，網址：
https://udn.com/news/story/7266/3520416，瀏覽日期：2018/12/15。
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用衝突白熱化。在實際的糾紛事件中，各利益團體或當事人間的衝突，導 致原住民族與國家公、私部門、其他族裔乃至內部的撕裂。
臺灣實定法大多繼受西方歐陸法體系3，一般大眾對法律普遍的認識還 是停留在個人主義式的市民法觀點，無法理解像是「集體權」這類晚近出 現的權利概念，而如何增進集體權的理解已經成為當前臺灣社會推動族群 轉型正義的一大挑戰。除此之外，筆者認為我們正在面對一個更嚴峻的問 題：從2005 年原基法頒布施行以來，法律已經給原住民族越來越強的土地 權保障和自決工具，為何衝突仍舊不斷？為何原住民始終無感，而持續抗 爭？
原住民族土地權的保障在國際人權的架構下是屬於第三代人權──集 體權的一種形式表現，但國際人權直到1990 年後期才開始隨著民主化發展 在臺灣萌芽，在這之前我們對土地的權利概念多半被現代財產權架構影 響，將土地視作市民私有財產，過去臺灣社會運作的規範，也頂多將土地 區分為公有和私有，以區別出個人/集體的權利概念。在這個脈絡下，要如 何去實踐真正適合臺灣當代社會並且可以被大眾理解的原住民族土地集體 權利，翻轉法律既有的權利概念是原住民族在政治上得以自治的重要任 務，而我們將如何化解糾紛或從糾紛中取得各方權益的平衡，並維繫公民 對法律的信賴，是原住民族走向自治無可避免的過程。
眾所皆知，權利的實踐和權力的分配，皆難跳脫環境中的結構影響，
如果社會難以達成共識，很容易形成各說各話的局面。2005 年原基法頒布 實施以來，原住民族看似往前邁進一大步，但是社會環境的劇烈變化讓這 些以維護權利為目的出發的法律語言反而形成新型態的權力爭奪與資源排 擠。從臺灣社會整體看來，原住民族的行動抗爭似乎仍舊唱著老調，了無
3 王泰升，臺灣主體性的法律史研究，律師通訊，192 期，頁 43，1995 年。
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新意；以原住民族自身的角度看來，這些制度性保障猶如巨大的陰影，似 乎所有的論述都必須困在這些法律語言中打轉，變成更嚴苛的困境。
臺灣社會民眾心中的疑惑，或許也是很多族人的傷痛。十年過去，我 們仍舊迷惘，對於原住民族土地，是要強化現有的制度性保障工具，作為 我們抵抗的利器，還是要突破現有的法理限制，重新建構具有民族規範色 彩的法律體系？
過去原住民族權益發展的論述多半是以殖民或解殖的二元觀點出發，
這些理論固然令人深受啟發，但理論脈絡卻是以不同時空背景下的他國經 驗出發，簡約成不同型態的治理政策建議。拋開國家治理的視野，在我們 日常生活中，蘊藏在族外、族間、個人與集體間不同的權力/利糾葛，在本 土討論中卻較少被描繪。
原住民族一方面需要國家政策作為捍衛土地的傘翼，一方面又需要反 覆體現自決精神，訴求掙脫國家法的框架，並挑戰國家統治正當性的薄弱 基礎。本文試圖從國際公約和法理所引進的集體權為基礎，從近代不同類 型的土地爭議案例，了解原住民族與法律亦敵亦友的矛盾心態，是源於和 一般非原住民族社會不同的社會文化認同，而本能的抵抗殖民國家的合法 性（legitimacy）？還是個人在行動中遭遇到的多重困境，根本沒有被徹底 的理解，而在霸權宰制（hegemonic domination）的狀態無法建構與國家規 範秩序合一的法意識（legal consciousness）？本文將以集體權及族群自決 的概念，討論集體權在臺灣原住民當代社會中的實際運作軌跡為何？以及 探析運作的過程中碰到了什麼障礙和困境，而使原住民族在國家法中仍不 知如何自處？希望能以此探尋屬於臺灣本土脈絡的詮釋方法，以開啟臺灣 原住民族權利發展不同於以往的討論空間。
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