六、 結論
6.2 各國規範差異與適用困境
除上述的共同缺陷外，各國針對商標淡化理論規範上的歧異也是商標淡化理論難 以被理解的原因之一。就美國情況來看，光是商標淡化法制就歷經過三個重大階段，
從美國 FTDA 的制定，到最高法院作成 V Secret 案判決，再進行到商標淡化修正法
（Trademark Dilution Revision Act，簡稱 TDRA）的通過。由此可知商標淡化理論在 美國一直都處於浮動不安的狀態。
在第一階段，由於美國 FTDA 針對商標淡化行為的結果要件定義不清，導致聯邦 各級法院在解釋適用時形成紛亂的狀態，一直處於實際的經濟上損害與淡化可能性的 兩方拉鋸戰。直到 V Secret 案作成後，美國的商標淡化理論開始進入第二階段，即針 對商標淡化行為的結果要件既非要求到經濟上損害但也非僅是淡化可能性，而必須要 有實際淡化的結果始可主張。然而此判決的後續影響卻是權利人紛紛尋求州淡化法的 保護，形成選擇法院（forum shopping）的現象，進而造成 FTDA 形同具文。有鑒於 此，國際商標協會開始向美國國會提議將原本 FTDA 中「致生淡化（cause dilution）」
的文字修正為「可能致生淡化（likely to cause dilution）」，使商標權利人能有效利用 聯邦淡化法制尋求救濟。因此在 2006 年 10 月美國國會修正制定了 TDRA 的規定，
明確將商標淡化的結果要件修正為「淡化之虞」的標準，而自此時商標淡化理論在美 國即進入第三階段。本次修正雖可認為暫時平息了這場糾紛，但後續發展仍有待觀察。
接著將場景拉到歐盟地區。商標淡化理論雖然在歐盟並未經歷過重大轉折，但仍 有許多地方值得我們注意，其中與美國現行的 TDRA 最大之差異點在於：
1. 雖然其保護的對象同樣是「具有聲譽之商標」，但歐盟僅要求在特定區域或特定市 場內享有聲譽即可，不像美國 TDRA 要求須廣泛著名的程度。
2. 歐盟商標淡化法制的保護對象僅限於在歐盟地區或各會員國內已取得註冊之商 標，此與美國同樣保護未註冊商標的作法不同，而此種差異可能與歐盟係採取商 標註冊主義、但美國係採取商標使用主義有關。
3. 歐盟商標淡化法同時規範「不當利用」與「減損」商標識別性或信譽的行為。由 此可知歐盟商標淡化法制除了規範傳統的商標淡化行為之外，還包括不公平競爭
的概念。
4. 不論是不當利用或是減損商標識別性或信譽，歐盟商標淡化法皆要求必須有實際 的結果發生始得請求保護，此種立場不但為歐盟法院（ECJ）與歐洲市場調和局
（OHIM）所一致接受，且就現階段來說並未有任何修改的趨勢。
至於在我國的情形。雖然我國商標法第 62 條第 1 款已明文規定「致減損著名商 標識別性或信譽」始得請求該款保護，不過受訴法院似乎在認定上採取不同的標準，
有些法院認為必須能證明有實際淡化的結果發生始為該條所規範，但仍有法院認為即 使欠缺直接證據，只要權利人能提出其他間接證據得推論出有實際淡化的結果發生 時，則仍得請求該款保護。此外，我國商標法第 62 條第 1 款還另外加上其他的構成 要件，譬如要求係註冊商標及行為人必須為「明知」等。由此可知，我國的商標淡化 法制不但在條文文字上增加一些其他國家沒有的要件，在國內的法院實務也出現判斷 標準不一的現象，此對於著名商標權利人來說即形成一種適用上的困境。
6.3 建議與展望
其實各國在商標淡化案件的處理上，都面對許多有關法條與適用上的爭議，而該 如何解決此種爭議，除了參照外國立法例之外，更重要的是去反思商標權與商標淡化 理論的真正存在目的，如此才能解決問題。因此即使我國智慧局已針對商標淡化法制 作出相關修正草案，但似乎並未因此完全解決爭議。所以本論文在文末仍必須提出幾 項建議以供參考。
首先要考量的是，商標權本身即為一種準物權，而物權的最大特色就在於其具備 排他效力，不論侵害人是否具有故意過失。若將此概念放在修正草案第 62 條第 3 款 中即可發現，該款中新修正的「惡意」主觀要件其實並不適合，理由在於商標法目前 既然已經肯認「以他人著名商標中之文字作為自己公司名稱、商號名稱、團體名稱或 網域名稱」的行為係屬於商標侵權行為，則應該無理由針對排除或防止侵害仍要求行 為人有主觀要件，只有當權利人請求損害賠償時，有鑑於民法侵權行為的法理即要求 有故意過失始得請求損害賠償，因此才需要有故意過失的主觀要件。況且以行為的嚴 重程度來看，此種「以他人著名商標中之文字作為自己公司名稱、商號名稱、團體名 稱或網域名稱」的行為，與將著名商標作為商標使用的行為，兩者相比較後，不難發 現前者對於著名商標權利人的影響程度並不會低於後者，再加上美國目前 TDRA 的 規定亦僅針對損害賠償部分要求須有「故意」的主觀要件，因此修正草案第 62 條第 3 款應將「惡意」的主觀要件刪除，並將主觀要件的標準回歸一般的原則（即排除與 防止侵害不須有主觀要件，而損害賠償則要求行為人須有故意或過失）來處理。
再者，針對商標淡化行為的結果要件應如何規定，必須考量到商標淡化行為與其 損害的特性來決定。由於商標淡化的損害（即識別性或信譽遭受實際減損）並非在行 為人使用行為作成後立即發生，而須經歷一段時間的使用後該種損害才會慢慢呈現，
因此當權利人發現行為人開始使用其著名商標且察覺會有淡化可能性時，即應依照修 正草案第 62 條配合第 61 條請求禁止行為人繼續使用其著名商標（即排除侵害與防止 侵害），此修正應值得認同。不過假設權利人欲請求損害賠償時，有鑑於傳統民法侵 權行為中「有損害始有賠償」的法理，權利人此時仍必須證明其著名商標的確因後使 用行為而使其識別性或信譽受損，始得為損害賠償的請求。因此，雖然修正草案將商 標淡化的結果要件修正為「減損著名商標之識別性或信譽之虞」，但將來法院在適用 此條款時仍須特別注意，必須區分權利人的請求內容為排除、防止侵害或是損害賠償 來決定應該適用何種結果要件（即實際淡化或淡化之虞），始能兼顧著名商標的保護 與傳統民事侵權行為的基本原則。
至於放寬商標淡化行為的認定可能會產生的負面影響，包括限制市場競爭或限制 言論自由等應如何解決，則必須正本清源，探究商標淡化理論的基本目的為何來進行 取捨。所謂商標淡化理論係為保護具有高度識別性且廣泛著名（即一般公眾所普遍認 知）的商標而產生，而此目的亦理所當然應成為商標淡化法適用的前提要件，即只有 具備高度識別性且廣泛著名的商標始得請求商標淡化法的保護，至於僅具有特定市場 著名的商標則必須排除在外。換言之，倘若一開始在著名商標的認定上即採取廣泛著 名的標準時，則一方面既可落實商標淡化法保護真正著名商標的目的，一方面又可避 免商標淡化法被權利人無限制的濫用，如此作法始能真正在保護著名商標與限制市場 競爭的天平上尋求平衡點。然而我國對於著名商標之認定，依商標法施行細則第 16 條之規定，仍然採取「相關事業或消費者所普遍認知」的判斷標準（即特定市場著名 即可），而此點即應配合修正草案已採取「淡化可能性」的認定標準進行修正。
至於針對限制言論自由的負面影響，本論文認為可仿照美國 TDRA 之規定，增 訂阻卻淡化事由作為保障言論自由的工具，而此想法亦在目前之修正草案中出現，即 修正草案第 30 條有關商標的合理使用，已增訂「指示性使用」作為合理使用的事由 之一，此修正即值得肯定。
最後，由於商標淡化理論在我國的發展尚未成熟，因此實務界在認定商標淡化行 為時仍時常出現歧異的標準，因此本論文期待經濟部智慧財產局針對商標淡化行為能 比照混淆誤認之虞，同樣制定「減損著名商標識別性或信譽之虞」的審查基準，其中 關於判斷因素方面，得參考歐美實務的作法，比如美國 1999 年 Nabisco, Inc. v. PF
Brands, Inc.案所列出的判斷因素、32006 年商標淡化修正法第 2、3 款針對模糊淡化與
汙損淡化的定義與標準、4以及歐盟地區各法院針對「無正當理由」的判斷因素5等，
皆可作為我國制定「減損著名商標識別性或信譽之虞」審查基準的參考，以俾將來我
3 包括1商標之識別性；2商標之相似程度；3商品的相似程度；4商標識別性、商標近似程度與產品
相近程度間的相互關係；5市場佔有率及地理範圍；6消費者精明程度；7實際淡化；8後使用行 為描述或指示的性質；9先使用者起訴對後使用者可能造成之延遲與損害； 先使用者怠慢保護商 標權利的影響。
4 請參閱本論文 3.4.1.2 之說明，頁 47-48。
5 得作為後使用者使用著名商標是否屬於合理使用的參考因素，請參閱本論文 4.3.5 之說明，頁 72-78。
國法院能方便判斷商標淡化行為，也讓著名商標權利人在請求保護時能有所依據。
參考文獻
一、中文著作（依姓氏筆劃順序排列）
1. 陳文吟，《商標法論》（2005）。
2. 曾陳明汝，《商標法原理》（2004）。
3. 馮震宇，《智慧財產權發展趨勢與重要問題研究》（2003）。
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