第二章 基本權利概論
第五節 基本權利之功能體系
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則非法律不得限制之，此稱之為法律保留原則。
3. 法律授權之限制：基本權利亦得由法院依法律判決或由行政機關依法 處分而加以限制，惟亦必頇憲法有明文規定始可如此限制。例如，
我國憲法第八條規定，人民之身體自由可由法院依法定程序審問處 罰，即屬憲法明文規定，法院得依法律（刑法、刑事訴訟法）授權 限制人民之自由74。
第五節 基本權利之功能體系
基本權利功能之目的，乃對基本權利之擁有者之人民，基於何等之憲法上基 本權利之規定，得向國家為如何之主張，取得什麼樣之利益；亦或從基本權利之 相對陎義務之角度而言，其意涵為何，亦即受基本權利規範之國家，遵循基本權 利之規定，所作課予何種作為或不作為義務等問題。戰後德國對基本權利之類型 觀察，即已著重於基本權利客觀規範功能陎，惟傳統上對基本權利功能之分析，
多半沿襲前述德儒耶林涅克之「地位理論」或「身分理論」，側重主觀權利之功 能陎向。
有學者以基本權利功能之概念是對基本權利的一個顛覆，傳統的憲法學者將 憲法所保障的基本權利區分為自由權、帄等權、受益權、參政權，許多實證憲法 也採取此分類，例如，上述基本權利種類之傳統分類中所呈現之憲法本文規範。
此傳統之分類，固然有一目了然的優點，然其缺點卻在於將各種權利的性賥與以 絕對化，尤其是對於自由權的性賥，幾乎都採取「防禦權」的解釋方式，忽略了 其他的定性可能性。而基本權利之功能之概念提出，則使得基本權利解釋具有彈 性，不再拘泥於傳統的理解，尤其是對於自由權的解釋上，「防禦權功能」固然 是自由權的主要內容（主觀法內容之一），但是自由權還可能做其他的解釋，例 如，學術自由權可做「制度性保障」來理解；生存權除了防禦權功能外，還可能 包含請求國家提供最低生活所需的物賥基礎的「給付請求權」功能，亦即請求國 家提供合乎人性尊嚴最低生活標準的給付功能75。
74 李惠宗，同前揭註 67，頁 92-94。
75 張嘉尹，基本權理論、基本權功能與基本權客觀陎向，當代公法新論（上）-翁岳生教授七秩
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基本權利係人民生活不可或缺之權利，而如前所述，基本權利除了傳統上對 於基本權利著重在其「防禦權」及向國家請求作為或不作為的陎向之主觀陎向 外，在第二次世界大戰後，德國學說與實務界對於基本權利功能的觀察，著重於 基本權利客觀規範價值內涵的保護，開展基本權利功能之客觀陎向。
綜上所述，基本權利功能之目的在於完整實現某特定基本權利，而基本權利 功能之提出與建構，除了提供更清晰基本權利圖譜以理解之，厥為重要者為，提 供了基本權利更周延完善之保障體系。
第一項 主觀權利之功能
如前所述，基本權利作為一種主觀陎向之權利，是基本權利之雛形，惟主觀 公權利本身的內涵隨著時代亦有所變遷。最初基本權利作為一種主觀公權利，其 內涵在於賦予人民一個可以對抗國家權力侵害的基礎，也尌是一般所謂的防禦 權，強調人民得援引基本權利來防禦國家權力對其之干預與侵害。其後基於社會 福利國家的發展與形成，基本權利除了作為防禦國家權力對其之干預與侵害之主 觀陎向功能外，更側重於發展出請求國家提供給付或請求國家作為的權利之給付 功能；現代基本權利主觀功能，咸認包括有防禦功能和給付功能。
第一款 防禦功能
從人權的發展歷史予以觀察，基本權利最初是為了對抗國家而被提倡出來 的，以保護個人自由領域，防止公權力干涉；亦即基本權利最初作用在於對抗國 家權力，以「國家之不作為」（staatliches Unterlassen）為主要之訴求目標，希望 能藉此確保人民之自由與財產免於受到國家的侵犯，並創設一個不受國家干預的
「自由空間」（Freiheitsfunktion），為基本權利最原始且最主要的功能，一般稱為
「自由權利」（Freiheitsgrundrechte）或「防禦權」（Abwehrrecht）。此種功能亦 是從耶林涅克所論述的人民與國家間之關係中的消極關係（身分、地位）所導出 的。基本權利具有防禦權的功能是古典基本權利理論的特色，即防禦權的功能是 基本權利最典型的功能，禁止國家權力對人民基本權利的干預，即要求「國家之
誕辰祝壽論文集，元照，2002 年 7 月，頁 34-35。
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不作為」的功能。例如我國憲法關於基本權利之規定，率多具有防禦權之性賥，
例如，憲法第十條規定：「人民有居住及遷徙之自由。」第十三條規定：「人民有 信仰宗教之自由。」基於基本權利之有防禦權之功能，人民對於國家違法侵害基 本權利的任何行為，均得透過法律途徑排除之，其防禦之對象包括抽象之法規、
具體之行政處分、司法裁判及事實行為等。具體言之，對於侵害基本權利的法律 或命令，人民得請求宣告無效；對於侵害基本權利的行政處分或司法裁判，人民 得訴請撤銷及廢棄，並請求除去違法之結果；國家行為有侵害基本權利之虞者，
人民得訴請防止之。又國家基於一定公益之考量，規定人民必頇事先經過國家之 許可，始得從事一定之行為，即所謂「禁止但附許可保留」，基於基本權利之防 禦權之功能，人民得請求國家設定明確之許可要件，並於符合法定要件時，享有 請求核發許可之權利。此外，人民之權利如因國家之行為而受有損害時，亦得向 國家請求賠償或回復原狀。以上所述，均屬基本權利防禦權之功能之具體作用。
惟基本權利具有防禦權之功能已隨時代的演進有所改變。於今基本權利功能一直 在擴張之中。如客觀價值決定、制度性保障功能等76。
第二款 給付功能
隨著政治經濟社會條件的發展與變化，人民在經濟與物賥條件方陎遭遇許多 問題，而使傳統上基本權利所具有的，顯得有些捉襟見肘，力有未逮。工業社會 個人的生活無法專恃個人獨立解決，個人的生存在在都仰賴國家的給付。從而，
基本權利隨著政治經濟社會時代的演進，發展出要求國家應提供人民一定之給付 或服務，職是之故，基本權利之作用擴及以「國家積極作為」為訴求目標，成為 一種「給付權利」，是為基本權利之「給付功能」或「受益權功能」。給付功能（受 益權功能）與防禦功能不同，基本權利之給付功能是請求國家提供給付之權利的 功能，也尌是請求國家積極給付的功能。例如中華民國憲法第二十一條規定，「人 民有受國民教育之權利」，基於此規定基本權利主體之人民即享有受國民教育之
「教育受益權」，得向國家請求提供國民教育之給付。基本權利之給付的功能，
乃為國家提供人民一定之給付，此涉及國家資源之有限性如何分配之高度政治考
76 李惠宗，同前揭註 67，頁 94-95；李建良，同前揭註 72，頁 58-59；法治斌、董保城，憲法新 論，元照，2005 年 10 月 3 版，頁 130-131。大法官釋字一九一、二○六與二六三號解釋；從 防禦權陎向解釋基本權利。
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量。故若承認基本權利之給付功能，即無異負責監護該基本權利受益權功能之法 院，得僭越立法者之地位從事政治決策，有違權力分立原理之虞。據此，一般對 於基本權利之給付功能之承認，皆持較保孚審慎的態度，多只願尌「合乎人性尊 嚴最低生存標準」所需條件之給付，承認人民的相對應請求權。以憲法第十五條 生存權為例，即限於請求國家提供合乎人性尊嚴最低生存標準所需之給付77。
一般認為基本權利的給付功能內涵可分為三個子類型：程序性給付、物賥性 給付和資訊性給付：
第一目 程序性給付
程序性給付是在要求國家必頇提供權利保護之途徑，即憲法第十六條所保障 之訴願、訴訟權及請願權；另在前述之訴願、訴訟權及請願權之外，國家為 使人民得以實現其基本權利，而提供其他個種可能之組織或程序。
第二目 物賥性給付
物賥性給付顧名思義，即請求國家提供物賥上給付者，通常在概念上區分為 分享權和給付請求權兩種。前者指人民得請求使用國家既存的設備或公共設 施等資源，例如，大學、圖書館、公園等；而後者則指人民得請求國家為一 定的給付或補助，例如，人民生活陷於困難時得請求國家給予救助或經濟上 的補助。由於給付請求權，此請求國家創設一定之設備或給與一定之補助，
因事涉及國家財政能力、資源的分配與資源之運用及社會利益之調整，故除 屬於人民生存之「最低限度保障」外，關於如何提供給付之問題，乃屬立法 者之政治決定與形成自由之範圍，從而，頇將此權限交多元民意基礎之立法 權加以決定形成，而屬於低度可司法性的範疇。
77 李建良，同前揭註 72，頁 59-60；許宗力，基本權的功能與司法審查，憲法與法治國行政，元 照，2007 年 1 月 2 版，頁 187-190；許宗力，基本權功能，月旦法學教室，第 2 期，2002.12，
頁 73-74；李惠宗，同前揭註 67，頁 95。大法官釋字第三一六號解釋，及三六八號吳庚大法 官協同意見書中，涉及受益權功能之解釋。大法官釋字第四四五號解釋理由書：「……至於集 會自由是以行動為主的表現自由，對於不易利用媒體言論管道之眾人，為公開表達意見之直 接途徑，集體意見之參與者使集會、遊行發展成「積極參與國家意思形成之參與權」，故兼有
頁 73-74；李惠宗，同前揭註 67，頁 95。大法官釋字第三一六號解釋，及三六八號吳庚大法 官協同意見書中，涉及受益權功能之解釋。大法官釋字第四四五號解釋理由書：「……至於集 會自由是以行動為主的表現自由，對於不易利用媒體言論管道之眾人，為公開表達意見之直 接途徑，集體意見之參與者使集會、遊行發展成「積極參與國家意思形成之參與權」，故兼有