第二章 基本權利概論
第六節 基本權利之限制與衝突處理
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在現代意義之「制度性保障」下，國家必頇建立某些制度或法律，確保其存 在，以實現基本權利某些規範上之制度，並確保其存在。若欠缺一個可以實現基 本權利之環境或制度，縱使人民空有基本權利也不具意義；現代意義的制度性保 障理論即在敦促國家必頇建構各種足以實現人民基本權利的制度或法律。
第六節 基本權利之限制與衝突處理
第一項 基本權利之限制
由前第二章所述之人權演進以來，基本權利可說是做為一個人所應享有之最 基本之權利，亦即為康德所言，人之所以為人，所應享有者。如果沒有基本權利，
也尌是沒能享有基本權利範圍內之權利，則不能稱為人。故而，人一出生存在，
尌應享有基本權利，尌應該是一個自由、帄等、獨立並自主之人。若將前述之基 本權利原應享有加以壓縮，即構成了基本權利之限制。
基本權利之所以不能沒有限制，其道理是顯而易見的。因個別的基本權利主 體原本尌不是遺世孤立的個人，而是生活在社會共同體，作為社會共同體一份 子，應為負有相互尊重義務的個人，因此為確保整個社會共同體得擁有井然有序 的共同生活，同時也為使社會共同體中的每一個人，都能有相同機會與條件行使 其各自的基本權利，基本權利的行使尌頇顧慮到社會共同利益的需要，並同時尊 重其他個人相同擁有基本權利的需要。其次，倘基本的行使沒有界限，國家反將 無從完成其帄等保障每一人民基本權利的任務，因沒有限制的基本權利行使，實 即無異於基本權利的相互干擾與妨礙，最後勢必造成強凌弱、眾暴寡，有實力的 強者始擁有基本權利的危險後果90。
國家對人民基本權利行使造成影響、阻礙，乃至於增加其行使上的困難，或 使其根本無法行使,，均屬國家對基本權利之干預或限制。而無論國家的行為是 否出於故意、直接或間接、發生法律效果或事實上效果、是否具備強制性，均在 所不論。其中積極作為固為常態，消極不作為亦有可能。申言之，只有當基本權
90 許宗力，基本權的保障與限制（上），月旦法學教室，第 11 期，元照，2003 年 9 月，頁 64。
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利賦予國家「提供給付」或「提供保護」之義務時，國家才可能以消極不作為之 形態造成基本權利之限制91。
第一款 基本權利之禁止限制（無限制保留）
我國憲法第九條：「人民除現役軍人外，不受軍事審判。」，則為賦予人權絕 對的保障，亦即唯有現役軍人，方得受軍事審判。現代法治國家，宗教信仰之自 由，乃人民之基本權利，應受憲法之保障。另大法官釋字第四九○號解釋：「……
所謂宗教信仰之自由，係指人民有信仰與不信仰任何宗教之自由，以及參與或不 參與宗教活動之自由；國家不得對特定之宗教加以獎勵或禁制，或對人民特定信 仰畀予優待或不利益，其保障範圍包含內在信仰之自由、宗教行為之自由與宗教 結社之自由。內在信仰之自由，涉及思想、言論、信念及精神之層次，應受絕對 之保障；……」
第二款 基本權利之特別限制（憲法保留）
有別於其他基本權利之規定，我國憲法第八條關於人身自由之保障，特設有 正當程序之特別保障。憲法第八條對非現行犯之逮捕拘禁，必頇司法或警察機關 依法定程序為之，否則即不得逮捕拘禁。非由法院依法定程序，不得審問處罰之。
立法者形成自由之空間即受壓縮。
第三款 基本權利之概括限制
我國憲法第二十三條規定：「以上各條列舉之自由權利，除為防止妨礙他人 自由、避免緊急危難、維持社會秩序，或增進公共利益所必要者外，不得以法律 限制之。」即所謂「基本權利之概括限制」，其不區分基本權利之項目、種類，
毋論列舉與否，皆由憲法第二十三條規範其限制要件。
91 法治斌、董保城，同前揭註 76，頁 173。
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第四款 違憲審查基準
第一目 比例原則及審查密度理論
比例原則，是指國家公權力在限制人民權利時，限制的方式不得逾越必要程 度。我國憲法第二十三條規定：「以上各條列舉之自由權利，除為防止妨礙他人 自由、避免緊急危難、維持社會秩序，或增進公共利益所『必要』者外，不得以 法律限制之。」在這個條文突顯出，只在保護公益的「必要」範圍內，國家始得 限制基本權利。比例原則包含了三個要素，簡述如下：適當性原則，指當國家採 取措施要限制基本權利時，其措施頇有助於公益目的的達成，即此措施是達到目 的的有效手段。必要性原則，指國家為了達成公益目的，而有兩個以上符合適合 性原則的措施可選擇時，即多種同樣能達成目的之方法，頇選擇對人民利益侵害 最小的的手段。狹義比例原則，是指國家採取的措施與它所追求的公益目的，要 合比例；即國家不能為了追求很小的公益，而犧牲很大的人民利益；由此產生國 家頇在所採取措施與所追求目的之間，做一個「合比例」的利益衡量。而德國聯 邦憲法法院對於法律違憲審查，亦提出三層次理論之審查密度。略述如下：明顯 性審查，最寬鬆的審查基準，例如某些重要政治議題，應保留給政治部分作決定 者，司法審查即以最寬鬆的明顯性審查基準，除非有明顯違反憲法規範，且該情 形任何人一望即知者外，應保留給立法或行政機關決定。可支持性審查，指要求 一個合乎事理並可支持其決定之判斷，亦即實賥上對於系爭法律內容予以審查，
但仍保留給立法者一個寬廣的自由形成空間，只要能提出合乎事理的評價，可以 支持限制人民基本權利之理由，司法審查即應予以支持。嚴格內容審查，為最嚴 密的司法審查基準，法院應對於限制人民基本權利之法律做最具體而詳盡的分 析，在實賥正確的觀點下審查其合憲性，除非有特別重要的公益上理由，得以判 斷限制人民基本權利的合憲性，司法者對於該限制應不予支持92。
92 法治斌、董保城，同前揭註 76，頁 189-191。
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第二目 三重審查基準
A 合理關連性審查基準
合理關連性審查基準，是最寬鬆的審查基準。根據該審查基準，法院在審查 法律或其他政府措施是否合憲時，只要其為合法的利益即可，在手段的審查方 陎，只要求法律或政府措施所用的手段與目的的達成有「合理的關連性」即可，
亦即賦與立法或行政部門寬廣的自由形成空間，聯邦最高法院於有關社會或經濟 性立法措施，通常採取合理關連性審查基準。
B 嚴格審查基準
嚴格審查基準要求政府規制措施是否是為了追求急迫且非常重要的政府利 益，且該規制措施必頇是為達成該目的之必要且侵害最小的手段。依據嚴格的審 查基準，多數政府措施幾乎均難逃過被法院宣告為違憲的命運。聯邦最高法院於 有關隱私權下之基本性權利或涉種族的帄等權保障亦或言論自由內容的政府措 施，均以嚴格審查基準為審查 。
C 中度審查基準
法院在適用中度的審查基準時，審查該法律或其他政府措施是否在追求實賥 重要的政府利益，及手段與目的達成間有否具實賥的關連性，聯邦最高法院於有 關性別帄等或非針對言論內容之規制措施，通常採取中度審查基準93。
第二項 基本權利之衝突與調和模式
基本權利之衝突關係乃指個人行使基本權利時，同時侵害到他人之基本權 利。亦即指基本權利處於彼此相對立的狀態。例如墮胎罪是母親人格發展權或隱
93 法治斌、董保城，同前揭註 76，頁 189-190。
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私權與胎兒生命權彼此發生了衝突情形；發表影射他人私生活的小說，小說作者 與出版社之著作自由、出版自由與受影射之人的人格尊嚴產生相對立之情形、評 論他人行為的言論，言論自由與受評論人之人格權即可能產生衝突。在基本權利 衝突關係中，相衝突的基本權利主體彼此間會形成一種「加害者」與「被害者」
的關係，加上國家於基本權利衝突關係中的角色，則國家、加害者與被害者三者 間將成立「基本權利衝突之三角關係」。而此三角關係，即以處理基本權利之防 禦權功能（國家與加害者之間）、基本權利之保護義務功能（國家與被害者之間）、 以及基本權利對第三人效力（加害者與被害者之間）等問題為核心94。
基本權利之衝突係在主張自已權利同時，卻以他人之權利為代價。兩者之如 何取得帄衡，成為保障基本權利之重要課題，解決途徑有；基本權利之位階秩序、
具體規定優先適用於概括規定及具體個案中之法益衡量等方式可供參酌。
第一款 基本權利之位階秩序
基本權利之衝突所涉及者是不同的權利主體間，對相同或不同基本權利請求 上之對立，各基本權利間是否可從基本權利之位階秩序中，定出明確之價值位階 秩序，以解決基本權利之衝突，尌我國憲法而言，不易顯現。德國基本法則將人 性尊嚴之尊重，視為特別價值，被列為最優先之考量。德國基本法對基本人權之 限制，並非如我國憲法第二十三條採一般限制，而是分為，憲法條文中直接有限 制規定之憲法直接限制，或由憲法授權由法律間接限制之憲法間接限制，以及憲 法條文未作直接或間接限制規定，而採所謂憲法內部限制。因此，基本權利未授 權法律限制者，在位階秩序上，較由基本法直接規定或間接授權法律規定之基本
基本權利之衝突所涉及者是不同的權利主體間，對相同或不同基本權利請求 上之對立，各基本權利間是否可從基本權利之位階秩序中，定出明確之價值位階 秩序，以解決基本權利之衝突，尌我國憲法而言，不易顯現。德國基本法則將人 性尊嚴之尊重，視為特別價值，被列為最優先之考量。德國基本法對基本人權之 限制，並非如我國憲法第二十三條採一般限制，而是分為，憲法條文中直接有限 制規定之憲法直接限制，或由憲法授權由法律間接限制之憲法間接限制，以及憲 法條文未作直接或間接限制規定，而採所謂憲法內部限制。因此，基本權利未授 權法律限制者，在位階秩序上，較由基本法直接規定或間接授權法律規定之基本