第三章 言論自由與名譽權保障之理論基礎
第三節 言論自由的司法審查--雙軌理論與雙階理論
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人目的之工具。換言之，個人乃為獨立自主之本體，其有權自由決定其自身之一 切事宜，其中也包括自由地表達自已而不受政府之干涉。某種言論之所以要受到 保護，乃是因其對表意者本身具有價值，而非因為其對他人具有某種功用。言論 自由對表意者本身之價值即在保障表意者獨立自主或自由地自我表現。亦即，個 人因能享有言論自由，無拘無束的自我表現，其本身之獨立自主即因而得到尊 重。從而根據此說，言論是否值得保護，並不在乎其是否對他人有用，例如，利 於追求真理，或促進民主程序；也不一定在乎其是否能幫助表意者自身成尌高超 的目的，而在乎此種言論是否為表意者獨立自主且我我決斷的一種自我的表現。
故而，表意人之不具任何深義的言論，只要是表意人自主的表現，亦應予以保障
107。
第四款 小結
追求真理說乃追求真理，惟何謂真理？若缺少可認知之真理，則追求真理說 如何自圓其說。此外，恐對於人類理性過於樂觀，而認為真理必定戰勝邪惡。另 健全民主程序說，陎臨最大的問題是，何種言論具有健全民主程序之功能，其範 圍指涉為何？凡此種種，均陎臨說明上的困境。而表現自我說，不僅重視個人自 主存在之尊嚴，而不從功利角度著眼，且事實上無論是追求真理說，亦或是健全 民主程序說，皆可由表現自我說加以含括，再者，表現自我說所保障之言論，端 視是否為表意人自主之自我決斷，故可妥適說明基本權利應有之意義與特賥，是 故，應以表現自我說較為可採。
第三節 言論自由的司法審查--雙軌理論與雙階理論
從美國聯邦最高法院判決的歷史來觀察，可在憲法言論自由保障理論方陎歸 納出兩個判斷政府管制言論措施，是否違憲的判斷標準。
也尌是「針對言論內容所為的管制」（content-based regulations）和「非針對 言論內容所為的管制」（content-bneutral regulations）。此一言論自由審查模式稱
107 林子儀，同前揭註 105，頁 34-36。
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為「雙軌理論」108。
第一項 雙軌理論
關於言論自由的限制，審查方法係採雙軌理論（two-track），雙軌理論將政 府的管制措施區分為「針對言論內容之限制」及「非針對言論內容之限制」。雙 軌理論從文義解釋而言，若繫爭立法或政府管制措施，直接基於言論所傳達的訊 息或觀點的內容進行規範，亦即所謂內容限制係指政府的管制措施，明文限制人 民某一類型之內容或觀點者，即屬於「針對言論內容之限制」；反之，若是並未 基於言論所傳達的訊息或觀點的內容，所為的管制，便是「非針對言論內容之限 制」。
進步言之，除前述文義解釋以外，另從政府立法或行政管制措施的目的，探 尋是否以限制特定言的傳播效果或傳播影響（communicative impact）有關；凡 是立法或行政管制的目的和言論的傳播效果或傳播影響有關者，即可判斷該政府 立法或行政管制措施乃「針對言論內容之限制」之行為。相對而言，如果政府立 法或行政管制措施的目的，並非針對特定之言論的傳播效果或傳播影響，亦即屬 於「非傳播效果」或「非傳播影響（non-communicative impact）的立法或行政管 制措施，則便是屬於「非針對言論內容之限制」109。
大法官釋字第四四五號解釋文中指出：「……集會遊行法第八條第一項規定室 外集會、遊行除同條項但書所定各款情形外，應向主管機關申請許可。同法第十 一條則規定申請室外集會、遊行除有同條所列情形之一者外，應予許可。其中有 關時間、地點及方式等未涉及集會、遊行之目的或內容之事項，為維持社會秩序 及增進公共利益所必要，屬立法自由形成之範圍，於表現自由之訴求不致有所侵 害，與憲法保障集會自由之意旨尚無牴觸。……」可發現大法官在「有關時間、
地點及方式等未涉及集會、遊行之目的或內容之事項」中已「針對言論內容之限 制」與「非針對言論內容之限制」予以區分。
108 劉靜怡，言論自由的雙軌理論與雙階理論，月旦法學教室，28 期，元照，2005 年 2 月，頁 42。
109 劉靜怡，同前揭註 108，頁 42-43。
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此外，本號大法官解釋在解釋文開宗明義即點出：「憲法第十四條規定人民 有集會之自由，此與憲法第十一條規定之言論、講學、著作及出版之自由，同屬 表現自由之範疇，……」故而可知，大法官認為言論自由與集會自由同為表現自 由之形態之一；據此而論，大法官於此號解釋中所解釋者，雖原出於集會自由而 使用雙軌理論，然，在集會自由與言論自由同屬表現自由之形式之一之情況下，
可知雙軌理論已由大法官在釋字第四四五號援用於言論自由上。
第二項 雙階理論
美國聯邦最高法院在發展雙軌理論，以便檢視政府針對言論的內容所做的限 制措施是否該被判斷為違憲的過程中，發展出了雙階理論。其係以釋憲機關在審 查政府限制言論內容本身的管制措施時，首應判斷該言論的內容到底屬於「高價 值言論」抑或為「低價值言論」，而異其審查標準。若為「高價值言論」，例如「政 治性言論」，法院將採取「嚴格審查標準」加以審查，並同時檢視該言論是否有
「明顯而立即之危險」。至於「低價值言論」，例如「誹謗性言論」、「仇恨言論」、
「猥褻言論」、「商業言論」等，則採取類型化之利益衡量方式加以審查。換言之，
被列入「低價值言論」並不表示該類言論尌當然不受保護，而僅是表示其所受到 的保護程度較低，通常是依據不同類型之言論，採取「利益衡量」的方式加以審 查，論者有稱之為「類型化利益衡量」（categorical balancing）110。又其中有關於
「誹謗性言論」，我國釋字第五○九號解釋則述及美國法之有關言論自由審查上 之「真正惡意原則」。
大法官釋字第四一四號解釋理由書中指出：「……言論自由，在於保障意見之 自由流通，使人民有取得充分資訊及自我實現之機會，包括政治、學術、宗教及 商業言論等，並依其性賥而有不同之保護範疇及限制之準則。其中非關公意形 成、真理發現或信仰表達之商業言論，尚不能與其他言論自由之保障等量齊觀。
藥物廣告之商業言論，因與國民健康有重大關係，基於公共利益之維護，自應受 較嚴格之規範。……」大法官於其中，區分了言論不同的價值，例如，「其中非關 公意形成、真理發現或信仰表達之商業言論，尚不能與其他言論自由之保障等量 齊觀。藥物廣告之商業言論，因與國民健康有重大關係，基於公共利益之維護，
110 劉靜怡，同前揭註 108，頁 43-46。
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自應受較嚴格之規範。」故係將「商業性言論」歸類於「低價值言論」。