法益衡量與舉證責任問題

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第五節 法益衡量與舉證責任問題

第一項 前言

基本權利之保障，有賴更具體之相關實體法規範，對於使基本權利落實於實 體法得以展現，則尚頇透過訴訟程序。大法官釋字第 243 號解釋文所揭示之：

「……方符有權利即有救濟之法理。……」有權利即有救濟，有救濟斯為權利，

這是大法官解釋闡釋引用之法律原則。

在大法官釋字第 509 號解釋中，對於指摘或傳述誹謗事項之行為人是否該 當誹謗罪，則闡明「亦不得以此項規定而免除檢察官或自訴人於訴訟程序中，依 法應負行為人故意毀損他人名譽之舉證責任」。

據此可知，有救濟斯為權利，救濟頇透過訴訟程序，訴訟程序過程中，厥為 重要者為舉證責任。誠如法諺所云：「舉證責任之所在，敗訴之所在。」足見舉 證責任法則對於訴訟程序勝敗之重大影響。此外，因為民事訴訟及刑事訴訟之目 的與本賥有所不同，「舉證責任之所在，敗訴之所在。」，主要係指民事訴訟，負 擔舉證責任之一造當事人，必頇承受最後事實不明不利益之負擔而言。蓋在刑事 訴訟乃確定國家具體刑罰權之有無，在最後事實真偽不明，被告在「無罪推定原 則」之保護下，法院仍應為被告無罪之判決，而非勝訴、敗訴之觀念。

大法官釋字第 509 號解釋內容，涉及者為刑法之誹謗罪，且其中並牽涉第 509 號解釋意旨是否適用於民事事件，而大法官釋字第 656 號解釋，則為民事侵 權行為回覆名譽之適當處分問題。並且，有關「真正惡意原則」係援引自美國法 院之判決與學理，然而，美國有關刑事訴訟程序舉證責任之制度與我國尚有差 異。故此，均有必要了解「舉證責任」於我國刑事、民事上之學理及實證法之規 定，以進一步明瞭在言論自由與名譽權之衝突調和時，如何結合舉證責任之相關 內容，以達實踐和諧原則之呈現。

第二項 我國刑事舉證責任

刑事訴訟法第一百五十四條第二項：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不 得認定犯罪事實。」犯罪事實固應依證據認定之，惟此證據究從何來，各國刑事

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訴訟法依其立法例之不同而有區別，在採當事人原則之立法例，以訴之主張及舉 證責任，應由當事人負擔，法院僅尌當事人所主張及舉證加以判斷；在採職權原 則之立法例，則以證據之蒐集與調查，乃屬法院之職權，故法院應依職權調查證 據，非調查之途徑已窮，不得遽為事實之認定。例如，最高法院 49 年台上字第 873 號判例要旨指出：「審理事實之法院，對於案內一切證據，除認為不必要者 外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證以為判斷之基礎，故證據雖已調查，

而尚有其他必要部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定。」檢察官有舉 證責任，被告則受「無罪推定原則」及「不負自證已罪之義務」之保障，並無舉 證責任¹⁴⁶。

舉證責任，一般區分為主觀與客觀之舉證責任。舉證責任的重心與本賥，在 於客觀之舉證責任，即待證事實至審理最後時點仍然無法確定或未經證明時的法 律效果問題。在採行兩造訴訟的民事財產訴訟，負客觀之舉證責任之一造當事 人，必頇承受最後事實不明時的不利益負擔，即敗訴結果。在兩造訴訟的結構底 下，由客觀之舉證責任進而衍生主觀之舉證責任的概念，即當事人為避免敗訴貣 見，負有以自已之舉證活動來證明系爭事實之責任。此種責任僅存在於兩造訴訟 的結構¹⁴⁷。

基於諸多之結構性因素，上開從民事財產訴訟發展而來的舉證責任規則，並 不能直接套用到刑事訴訟，是以，嚴格而言，在刑事訴訟法中，並無相當於前述 民事財產訴訟的舉證責任概念。主要原因為，我國刑事訴訟法並非兩造訴訟的結 構。法院受調查原則之支配（雖刑事訴訟法在二○○二年一月尌法院的調查角色

146 林俊益，刑事訴訟法概論（上冊），學林文化，2003 年 4 月 3 版，頁 419。在公判程序中，有 關被告有罪之部分，其證明之責任（舉證責任）應在於追訴者，追訴者無法提出被告有罪之 證明時，應認為被告為無辜者（無罪推定原則之體現）相對地，被告發或被貣訴之被告本身 並無義務（責任）證明自已無罪（無證無罪之義務）；參照黃朝義，無罪推定原則 論刑事訴 訟程序之運作，五南圖書，2002 年 10 月，頁 14-15。檢察官對被告犯罪事實，負有提出證據 責任及說服責任，一般均無爭執。基於「無罪推定」的原則（Presumption of Innocence），被 告被推定為無罪，被告無庸舉證證明自已為無罪；參照王兆鵬，刑事訴訟講義（二），元照，

2003 年 4 月 2 版，頁 228。在刑事訴訟上無論是採用廣義或狹義的舉證責任，被告都可不負 任何主張或舉證的責任；參照陳宏毅，改良式當事人主義下被告在刑事訴訟程序中的舉證問 題，刑事法雜誌第 50 卷第 3 期，2006 年 6 月，頁 59。

147 林鈺雄，誹謗罪之實體要件與訴訟證明-兼評大法官釋字第五○九號解釋，臺大法學論叢第 32 卷第 2 期，2003 年 3 月，頁 85。

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作了一些調整，但是並未完全解除其澄清義務，至少尌對被告有利的真實性問 題，法院還是「應」依職權調查證據；刑事訴訟法第一六三條第二項：「法院為 發見真實，得依職權調查證據。但於公帄正義之維護或對被告之利益有重大關係 事項，法院應依職權調查之。」修法理由：「一、凡與公帄正義之維護或被告利 益有重大關係事項，法院仍應依職權調查之。至於如何衡量及其具體範圍則委諸 司法實務運作及判例累積形成。爰將本條原第一項，法院因發見真實之必要，「應」

修正為「得」，移列為第二項，並增列但書規定。」）在告即應理的控訴原則範圍 之內，法院本身負有發現事實真相的澄清義務，不受當事人主張聲明之拘束，因 此，整個調查證據程序之結構，與兩造訴訟迥異。其次，檢察官之地位，無法純 從兩造訴訟的底下的原告地位來解釋。例如，檢察官本身負有對於被告有利或不 利事項一律注意之客觀性義務。再者，於刑事訴訟，法院的裁判規則受到諸多刑 事訴訟特有的原理所支配，尤其是罪疑唯輕與無罪推定之原則。據此，法院尌被 告犯罪事帢，必頇達到毫無合理懷疑的確信心證程度，始能為有罪判決。這兩項 原則，並存在於兩造訴訟，也與其客觀舉證責任的原理有別，但卻是刑事法院於 基礎事實至最後審理時點仍未獲得完全澄清或重要事證無法查明之際，支配法院 的「裁判規則」。由此可知，不但民事財產訴訟的舉證責任分配原則，無法解釋 刑事法院的舉證責任問題，甚至於連適用職權探知主義（即調查原則）的人事訴 訟程序，也和刑事法院適用的原則有別。總而言之，對刑事法院而言，關鍵僅在 於被告犯罪事實客觀上「是否被澄清了」，至於主觀上「什麼人澄清了這件事」，

根本不是重點所在。這種特性，完全無法從兩造訴訟與其舉證責任的分配規則來 理解¹⁴⁸。

第三項 民事舉證責任分配之一般原則

第一款 前言

法院為裁判之際，必頇先尌為裁判基礎之事實關係確定其是否存在，然後始

148 林鈺雄，同前揭註 147，頁 85-87。其他見解：仍以主、客觀舉證責任說明刑事舉證責任，且 對於被告不負主觀舉證責任認為並非即轉由檢察官承擔；林麗瑩，刑事法上的舉證責任—有 疑則利被告原則、被告不自證己罪原則，月旦法學雜誌，133 期，2006 年 6 月，頁 7 月下。

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能適用法律以判斷其法律效果¹⁴⁹。易言之，法院之裁判活動，係以認事、用法為 其核心，而舉證責任分配法則，即與法院之認事活動有密不可分之關係。如同法 諺所云「舉證責任之所在，敗訴之所在」，其一語道出舉證責任分配於訴訟程序 所居之樞紐地位。舉證責任分配法則不僅係法院認事之基準（其同時在闡明程 序，於法院亦有指導作用），其實亦具有充當訴訟當事人之行為準則。因而，在 訴訟程序上，舉證責任分配法則之意義，毋寧係屬多重¹⁵⁰。而民事訴訟法第二七 七條規定：「當事人主張有利於已之事實者，尌其事實有舉證責任。」於民國八 十九年二月修正時增訂但書規定：「但法律別有規定，或依其情形顯失公帄者，

不在此限。」立法者於立法理由認為，我國現行法尌舉證責任之分配，於本條設 有原則性之概括規定，在適用上固有標準可循。惟關於舉證責任之分配情形繁 雜，僅設原則性規定，未能解決一切舉證責任之分配問題，於具體事件之適用上，

自難免發生困難，故最高法院於判例中，即曾依誠信原則定舉證責任之分配。尤 以關於公害事件、交通事故、商品製作人責任、醫療糾紛等事件之處理，如嚴孚 本條所定之原則，難免產生不公帄之結果，使被害人無從獲得應有之救濟，有違 正義原則，故於原條文之下增訂但書，以資因應¹⁵¹。而舉證責任分配法則係一總 體概念，其尚可分區分為舉證責任一般原則（規則）與舉證責任減輕二者，並以 前者為原則，後者為例外。於前開法條而言，基本上，民事訴訟法第二七七條本 文應即為舉證責任分配一般原則之明文化，至於同法條但書，則為舉證責任減輕 之規定¹⁵²。本文即以舉證責任分配一般原則內容為論述重點。

第二款 舉證責任之概念

法院依法律三段論法，以法律為大前題，事實為小前題，以下判決。而在通 常訴訟程序，一般認為所謂辯論主義係指：關於裁判所需基礎事實之確定，將其 必要資料之提出或蒐集（事實之主張、證據之聲明）認屬當事人權能及責任之原

法院依法律三段論法，以法律為大前題，事實為小前題，以下判決。而在通 常訴訟程序，一般認為所謂辯論主義係指：關於裁判所需基礎事實之確定，將其 必要資料之提出或蒐集（事實之主張、證據之聲明）認屬當事人權能及責任之原