場所管理人之工作權

吸菸場所之限制規定其管制對象除吸菸者外，場所管理人亦為管制對象。

所謂場所管理人，泛指場所之所有人、負責人或管理人，與菸害防制法第十七 條第一項規定相同，以期體系一貫。場所管理人須按菸害防制法有關「吸菸場 所限制」之規定，禁止人民在其所有（或管理）之場所內吸菸，且其於全面禁 菸之場所，應於所有入口處設置明顯禁菸標示，且不得供應與吸菸有關之器物

（第十五條第二項）、得設置吸菸區之場所則應於所有入口處及其他適當地 點，設置明顯禁菸標示或除吸菸區外不得吸菸意旨之標示，且僅得於吸菸區供 應與吸菸有關之器物（ 第十六條第二項 ）。吸菸區設置尚須符合三法定條件：

一、吸菸區應有明顯之標示。二、吸菸區之面積不得大於該場所室外面積二分 之一，且不得設於必經之處（同條第三項）。主管機關得對違反前開規定之場 所管理人，處新臺幣一萬元以上五萬元以下罰鍰，並令限期改正；屆期未改正 者，得按次連續處罰（第三十一條第二項）。

第一項 營業自由

我國憲法雖未明文提及職業自由或工作自由，但憲法第十五條則規定人民 之工作權應予以保障，大法官歷來解釋均以此作為職業自由之保障依據¹⁷²。關 於營業自由之問題，大法官一開始是在「工作權」的概念下處理，至釋字第 514 號大法官已正式使用營業自由一詞，其於理由書中表示「人民營業之自由 為憲法第十五條工作權及財產權應予保障之一項內涵。基於憲法上工作權之保 障，人民得自由選擇從事一定之營業為其職業，而有開業、停業與否及從事營 業之時間、地點、對象及方式之自由；基於憲法上財產權之保障，人民並有營 業活動之自由，例如對其商品之生產、交易或處分均得自由為之。許可營業之 條件、營業須遵守之義務及違反義務應受之制裁，均涉及人民工作權及財產權 之限制，依憲法第二十三條規定，必須以法律定之，且其內容更須符合該條規 定之要件。若營業自由之限制在性質上，得由法律授權以命令補充規定者，授 權之目的、內容及範圍，應具體明確，始得據以發布命令，迭經本院解釋在案

（本院釋字第三一三號、第三九○號、第三九四號、第四四三號、第五一○號解 釋參照）」。營業選擇與活動中，通常涵蓋了人（共同或輔助從事營業活動 者）、事（營業活動本身）與物（土地、建築物或營業活動之媒介等）諸多重 要因素，通常存有眾多法規命令之管制對象，這些受相關國家法規命令所管制 之人、事、物要素，原則均為營業自由之保護領域所及，是以該等干預性規定 均應受基本權干預之合憲性要件的控制。如同職業自由之干預合憲性審查，在 法律保留、比例原則審查外，尚就各種管制法令對於營業自由所造成之干預與 限制的不同程度，而有不同程度的合憲性要求，從結果看來形成不同違憲審查 密度¹⁷³。國家權力對營業自由之限制形態，可分為進入特定領域的營業選擇自 由（創業自由）之限制，與對於該特定營業領域內之營業活動自由之限制。前

172大法官釋字第404、411、453、462、510、514、538、545、547、584 號等參照。

173此即德國聯邦憲法法院於「藥房案」中首度提出，之後普遍獲得學界肯認之職業自由「三階 段理論」，依職業選擇主、客觀要件與職業行使要件的三種限制形態，區分其違憲審查密度。

於我國違憲審查運用上，因我國憲法第十五條規定與德國基本法第十二條第一項明文區分「職 業、工作處所與教育進修處所之選擇自由」，及「職業行使自由」，不宜直接運用「三階段理 論」為違憲審查密度標準。而應一律依據憲法第二十三條判斷限制基本權之國家行為的合憲 性，理論上並不當然可以得出職業行使自由受到憲法保障低於職業選擇自由之結論。然就限制 職業行使自由之法律或法律授權命令，大法官自得從寬認定系爭法令之合憲性，從結果上來 看，形同大法官對於系爭法令為較低密度之審查。蔡宗珍，營業自由之保障及其限制－最高行 政法院 2005 年 11 月 22 日庭長法官聯席會議決議評析，台大法學論叢第 35 卷 3 期，頁 14-15。

者涉及人民究竟「能否」進入某一職業或營業領域中從事相關職業或營業活 動，後者則涉及對人民「如何」具體從事某一種職業或營業活動的要求。由於 營業選擇自由受到限制或剝奪時，即可能根本無法從事某一特定營業活動，此 較諸營業活動之管制而言，對於營業自由之限制程度自然較深，期所須具備 之，其所具備之合憲性要件自然應較嚴格。

第二項 系爭規定是否具備阻卻違憲事由？

國家權力若干預人民基本權利，須具備阻卻違憲事由，否則即可認定其違反 憲法的保障意旨。大體而言，阻卻違憲事由有二：一是須具備法律上的依據，

且該法律須依合憲的立法程序通過（形式的阻卻違憲事由）；二是其內容須合 乎比例原則（實質的阻卻違憲事由）。¹⁷⁴菸害防制法對「吸菸場所限制」及附 隨之場所管理人「禁菸標示設置之義務」屬於法律規定，具備形式的阻卻違憲 事由，應審就者，乃其是否合乎比例原則，茲分析如下¹⁷⁵：

一、是否具備正當目的？

關於營業自由之限制，必須具備正當的公益上理由。按「吸菸場所限制」之 規定是為使民眾免於室內工作場所、公共交通場所、公共場所等地方接觸二手 菸，而危害其健康，附隨於場所禁菸規定下之設置禁菸標示、禁止提供與吸菸 有關之物品等規定，則是為落實場所禁菸之目的，以確實落實菸害防制，達維 護國民健康之目的。此一目的，應屬正當目的。

二、是否合乎適合性？

系爭規定所使用的方法，必須能有效達成其目的，至於其是否為「最好的方 法」，則非所問。按系爭場所禁菸及附隨之場所管理人設置禁菸標示等管制手 段，因將絕大多數之公共場所納為禁菸場所，並要求場所管理人提醒吸菸者何

174李建良，基本權利理論體系之構成及其思考層次，憲法理論與實踐（一），1999，頁 90-95。175

阻卻違憲審查步驟參考李建良，藥物廣告的限制及其合憲性，台灣本土法學，28 期，2001 年11 月，頁 79-80。

處為禁菸場所，應遵守菸害防制法之禁菸規定，足以大幅降低不吸菸者受二手 菸危害之可能，進而維護國民之健康，故系爭規定符合適合性原則。

三、是否合乎必要性原則？

系爭規定所使用的方法必須為達成其目的所必要者，亦即有多種同樣能達成 目的的方法時，應選擇對於營業自由侵害最小的方法。以現行菸害防制法第十 五條第一項規定，僅第十一款旅宿、餐飲業中，該場所內設有獨立空調及獨立 隔間之室內吸菸室、半戶外開放空間之餐飲場所、雪茄館、下午九時以後開始 營業且十八歲以上始能進入之酒吧、視聽歌唱場所，得設室內吸菸室、或第三 款老人福利機構於得設有獨立空調及獨立隔間之室內吸菸室，或於其室外場所 吸菸，其餘供公眾消費之室內場所，須全面禁菸，不得設置吸菸室。係完全剝 奪其他款項場所管理人招攬吸菸客群之營業自由，此全面禁菸之限制，非最小 侵害手段，應以較溫合之手段，如允許設有獨立空調及獨立隔間之室內吸菸 室，或是允許其他下午九時以後開始營業且十八歲以上始能進入之場所為禁菸 規範之例外，以合理顧及餐飲業者因禁菸措施在經濟上所承受的不利益，並使 禁菸措施的例外符合平等原則 。

更有甚者，依照菸害防制法第十五條第三項授權制定之室內吸菸室設置辦法 對於「獨立隔間、獨立空調」之吸菸室有近乎醫院負壓病房設備標準之要求，

倘立法者未能附充足之證據說明，只有如此高規格之設備標準才能有效避免二 手菸之危害，其餘方式並無任何避免危害之效果，則該設置辦法亦使得吸菸禁 止規範之例外徒具形式，並無實際設置可能，對於場所管理人之營業自由亦非 最小侵害手段，顯然違憲。