學生權利之建構

本節就國民中學學生權利的方向探討，透過兩個途徑探討學生權利於過去 至現今的轉變，以釐清學生與學校間的權利義務關係。首先就理論的角度而言，

透過學生權利相關學說的爬梳，確立今日學生權利之定位；其次，從大法官解 釋的角度，確定其法律上的權利義務關係，以利後續訪談所用。

壹、 學生在學關係之探討

所謂「在學關係」，即為學生與學校間的法律關係，或可稱之為兩造間之權 利義務關係（周志宏，2003；許育典，2002）；傳統上，對於公、私立學校學生 的在學關係，一般均將之分別認定為公法上的「營造物利用關係」與私法上的

「契約關係」，並因此賦予不同的權利保障與救濟途徑（周志宏， 2003 ；許育 典， 2002；邢泰釗，2004），在不同的在學關係之下，校園管理的法律性質與 效果亦有所不同（曾大千，2003），以下針對在學關係相關學說討論，並在確立 在學關係之後，進一步探討校園管理之性質與目的。

一、在學關係的相關學說

（一）特別權力關係說

特別權力關係（particular power relationship；Das besonderes

Gewaltverhaltnis）又稱為特別服從關係，與「一般法律關係」屬相對應的概念，

意旨在國家基於行政目的的必要下，為達成公法上的目的，其中一方有支配他 方的權力，而相對人則有忠誠及服從之義務（吳庚，2015 ；邢泰釗，2004）。

在傳統的特別權力關係之中，由於相對人與國家屬相互依存的關係，行政機關 可依行政立法權，直接限制相對人的基本權利，同時排除法律保留原則的適用。

而若是因行政處分而造成相對人權利的侵害或限制，也無法提起司法救濟。在 此一理論底下，由於缺乏法律保障，其內部成員成為國家權力下任意宰割的個

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體（蔡震榮，1997）。

簡言之，綜合國內學者之見解（吳庚，2015；李惠宗，2006），特殊權力關 係主要有下列特徵：

1. 當事人的不平等性，因權力主體對其相對人具有概括之支配權 2. 義務的不確定性，特別權力關係主體得課予相對人不定量之義務

3. 特別權力關係之主體得制定特別規則，限制其相對人之基本權利並設定義 務，毋須有法律保留原則之適用

4. 對於違反特別義務者，該機關得依其自訂特別命令對其成員加以處罰 5. 特別權力關係之相對人，就其權利受到侵害或限制，不得循通常訴訟程序

請求救濟。

一般而言，就國內實務上目前特別權力關係的類型主要有三種（吳庚，

2015；許宗力，1999； 許家洋，2002；陳新民，2001）： 1. 公法上的勤務關係

2. 公營造物之利用關係 3. 公法上的監督關係

本研究所強調之特別權力關係於學校的應用，通說認為學生是學校營造物 之使用人，因此學生與學校乃是屬營造物利用之特別權力關係，作為統治主體 的學校，基於「公共設施權力」可以片面制定「營造物利用規則」，排除一般法 律原理原則的適用，亦即學校可以在無法律依據之情況下，限制學生的基本權 利，並對違反義務的學生施予相對的處分。

（二）部分社會說

部分社會說乃日本最高裁判所於 1977 年所發展出來，用以取代特別權力關 係說之用語。此說認為：「大學不管是公立或私立大學，都以教育學生與研究學 術為目的之教育研究機構，為達成其設置目的，對於必要事項，縱使法律沒有

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特別規定，也可依學則等為必要之規定，並付諸實施。因此，學校擁有自律性 概括權限，當然與一般市民社會不同，而形成特殊之部分社會，這種特殊部分 社會的學校體制，其有關法律上之紛爭，當然不得列為司法審判的對象。因而，

學校應擁有自律性概括性權限，在此情形下當然與一般市民社會不同，而是形 成特殊之部分社會，這種特殊之部分社會的大學，其有關法律上紛爭，不得列 為司法審判的對象（謝瑞智，1996）」。

綜觀此學說之內涵與精神，實質上與傳統特別權力關係說並無二致，其概 念發展的成因乃是 1960 年代以降，傳統特別權力關係不論是在學術或者實務上，

皆受到強烈的抨擊與質疑，而另外試圖找到途徑，充其量兩者之間只存在名稱 上的不同。

（三）契約關係說

契約關係說起源於十九世紀二次戰後，日本學者室井教授於其所著「特別 權力關係理論」中，批判傳統特別權力關係理論，主張教育應完全擺脫「權力 作用」，學生之在學關係應脫離公法而成立私法上之契約關係，意味不論公立或 私立學校，學生在學念書在本質上如同上商店買東西一樣，純屬私法自治範圍，

其在學關係即為私法上之契約關係，當事人雙方地位平等，各依教育目的締結 在學契約，在此相關係之下，學生與學校之間成立的契約關係，其目的在於保 障學生的學習權，校方於此沒有支配權力，並有負擔施予教育的義務。而學生 在校期間所遵循的校規，乃基於兩造雙方於契約關係上所成立的條款（曾大千，

2003），並且強調當事人的同意，在校期間如因學校作為而有糾紛發生時，則由 普通法院審理裁判。然而，契約關係說並未獲得廣大的認同，縱然在批判傳統 特別權力關係之際，主張教育不應脫離國家之權力干預，但同時也須避免商業 化之滲透，純粹私法上契約關係即難以排除商業化的可能。

針對私法契約關係潛在的弊病，學理上出現另外一種在學契約關係之理論，

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認為學生在學契約不是民法上之契約而是「公法上之契約」。依此理論，學生之 在學關應屬公法關係，因為教育之推行乃國家憲法明訂之義務，非一般私法上 之營利事業，教育之進行依現代公教育法制之思想，應該脫離國家之命令和強 制性權威，亦即排除國家公權力之介入，因此在學關係在本質上應屬國家和學 生立於對等之地位，追求教育之目的依合意成立之公法上契約關係。但因屬國 家公行政之推行，自然相較於相對人須負有更多的義務，縱使是非權力性之給 付行政，仍須遵守依法行政原則的法治原則。

（四）重要性理論

在傳統特別權力關係受到嚴厲的撻伐後，德國學者 Ule 提出較為折衷的看 法，試圖調和特別權力關係與法治國原則之間的矛盾。此派學者提倡一般權力 關係所適用的公法原理原則，亦適用於特別權力關係內之部分行為，其餘行為 則應依傳統理論，不得提起行政爭訟，簡單來說，一方面承認法治國原則底下 應有的人權保障，同時也肯定特別權力關係依舊有其存在的價值。

Ule 將特別權力關係區分為兩個部分，其一為「基礎關係」或者稱為「身分 關係」，乃是有關特別權力關係之產生、變更及消滅之事項，並且影響到相對人 的身分地位者，即屬基礎關係，例如身分上關係之設定、變更、終止及財產權 之侵害等行政中足以影響學生在學身分者即為此類。基於此種關係底下的行政 行為是為行政處分，一般公法原理原則適用之，若相對人權利受到侵害，亦得 提起司法救濟途徑。「經營關係」或稱「管理關係」，則指為達行政目的所為之 經營或管理措施，此措施屬行政內部指示，是為僅對內部產生效果之行政規則，

除無法律原則的適用外，亦不得提起司法救濟（吳庚，2015；陳新民，2001）。

1970 年代以後，德國聯邦憲法法院又透過諸多判決形成所謂的「重要性理 論」，這一連串的判決被認為是替傳統特別權力關係畫下休止符的里程碑。此一 理論認為，無論是基於「基礎關係」或「經營關係」之下的行政措施，只要與

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人民的基本權利實現有相關，即屬於重要之事項，須由立法者制定法律以與規 範（陳敏，2001）。在德國聯邦憲法法院提出此理論後，除了上述以基礎及經營 關係的區分方式不再適用外，傳統上以干預行政或者給付行政的區分方式亦遭 到揚棄，而就教育行政事務而言，具有重要性而需要以法律規範者，記有教育 目標、課程決定、學校組織的基本架構、學生的法律地位以及懲戒措施等項，

而非屬重要事項者，如每周上課天數、學校考試方式等，則可以學校單方面決 定之，不需要法律額外授權（許宗力，1999）。

二、我國近期在學關係的演變

依據 Samuel P. Huntington 所提出檢驗民主鞏固標準的「雙翻轉測驗」

（two-turnover test），如果在轉型期的初次選舉中掌權者，在此後的選舉中失利，

並把權力移交給勝選者；然後，如果又能和平地把權力移交給次一屆選舉中的 獲勝者，這樣的民主政權就可被認為是已經鞏固。透過選舉選擇統治者是民主 政治的精髓，唯有統治者願意依據選舉的結果而放棄權力，民主才是貨真價實 的（Huntington，1991）。2008 年我國完成二次政黨輪替進入民主鞏固時期，就 以一個成熟的民主體制而言，人權的重視及法治原則的強調乃是其中不可或缺 的重要精神，在 2005 年陳水扁總統就職之際，即以人權治國為其主要的施政方 針，承諾中華民國不能也不會自外於世界人權的潮流，並遵守包括世界人權宣 言(Universal Declaration of Human Rights)、公民與政治權利國際公約(International Covenant on Civil and Political Rights)以及維也納世界人權會議的宣言和行動綱領，

而兩公約國內法化的立法程序，也在 2009 年由馬英九總統公布實施，為我國國 際人權法典的引入，立下一個新的里程碑，也確立了我國未來將勢必要人權及 法治上更深入的耕耘。

在邁向一個成熟的民主法治國家中，臺灣在落實法治國的努力上，長期以

在邁向一個成熟的民主法治國家中，臺灣在落實法治國的努力上，長期以