第二章 黃老思想中的經世觀
第三節 聖王之治守雌待時，刑德並用
3. 肉刑法令
中國古代刑罰，除死刑、罰鍰、收作官奴外，還有一樣，就是肉體的刑 罰。漢文帝時，肉刑有三種84，李奇說：「約法三章無肉刑，文帝則有肉刑。」
78 (清)桂馥：《說文解字義證》(上海：齊魯書社，1987 年 12 月第 1 版)，頁 460。
79 (漢)班固撰，(唐)顏師古注：《漢書》(一)，卷五〈景帝紀〉，頁 146。
80 (漢)班固撰，(唐)顏師古注：《漢書》(一)，卷五〈景帝紀〉，頁 146。
81 (漢)班固撰，(唐)顏師古注：《漢書》(一)，卷五〈景帝紀〉，頁 146。
82 (漢)班固撰，(唐)顏師古注：《漢書》(一)，卷五〈景帝紀〉，頁 148。
83 (漢)班固撰，(唐)顏師古注：《漢書》(一)，卷四〈文帝紀〉，頁 121。
84 (漢)司馬遷撰：《史記》，卷十〈孝文本紀〉，頁 427。
85孟康說：「黥劓二，左右趾合一，凡三。」86在漢初約法三章時，並沒有所謂 的肉刑，李奇說到了文帝時有，可推測，因為文帝時所有的典章制度大多承 襲高祖、惠帝時期的制作，根據李奇所言，肉刑應是在蕭何作九章律時加上 的。當時的肉刑主要分為三種：黥、劓、割除左右腳的腳趾頭。文帝十三年 (167B.C.)，發生提縈救父一事，《漢書‧刑法志》載：
(文帝)即位十三年齊太倉令淳于公有罪當刑，詔獄逮繫長安。淳于公 無男，有五女，當行會逮，罵其女曰：「生子不生男，緩急非有益(也)！」
其少女緹縈，自傷悲泣，乃隨其父至長安，上書曰：「妾父為吏，齊中 皆稱其廉平，今坐法當刑。妾傷夫死者不可復生，刑者不可復屬，雖 後欲改過自新，其道亡繇也。妾願沒入為官婢，以贖父刑罪，使得自 新。」書奏天子，天子憐悲其意，遂下令曰：「制詔御史：蓋聞有虞氏 之時，畫衣冠、異章服以為戮，而民弗犯，何治之至也！今法有肉刑 三，而姦不止，其咎安在？非乃朕德之薄而教不明與！吾甚自愧。故 夫訓道不純而愚民陷焉，《詩》曰：『愷弟君子，民之父母。』今人有 過，教未施而刑已加焉，或欲改行為善，而道亡繇至，朕甚憐之。夫 刑至斷支體，刻肌膚，終身不息，何其刑之痛而不德也！豈為民父母 之意哉？其除肉刑，有以易之；及令罪人各以輕重，不亡逃，有年而 免(免為庶人)。具為令。」87
當時齊國太倉令淳于公因犯罪而被判處肉刑，要送往長安行刑，淳于公最小 的女兒陪同父親到長安，上書給文帝，自願終身為官奴，以贖抵父親的刑罰，
文帝大為感動，因此下令廢除肉刑。由這一案件的敘述，可看出三個重點：
一、提縈上書說道：「妾傷夫死者不可復生，刑者不可復屬，雖後欲改過自新，
其道亡繇也。」又如文帝所說：「今人有過，教未施而刑已加焉，或欲改行為
85 (漢)司馬遷撰：《史記》，卷十〈孝文本紀〉，見《史記集解》引，頁 428。
86 (漢)司馬遷撰：《史記》，卷十〈孝文本紀〉，見《史記集解》引，頁 428。
87 (漢)班固撰，(唐)顏師古注：《漢書》(四)，卷二十三〈刑法志〉，頁 1098。
第三章 漢初黃老人物的治世態度與具體實踐 - 105 -
善，而道亡繇至，朕甚憐之。夫刑至斷支體，刻肌膚，終身不息，何其刑之 痛而不德也！」從此可推知，當時受肉刑者，多半沒多久就會死亡，因此，
判了肉刑如同判了死刑；若僥倖存活者，造成終身的不便，想再度重新做人 也沒辦法。二、當時若犯了較為重大的刑罰，終身的身分便是罪犯，無法翻 身。因此，文帝最後下令，其中便說「及令罪人各以輕重，不亡逃，有年而 免(免為庶人)。」若是罪犯依據犯案的輕重服刑，沒有逃亡者，服滿刑期便可 恢復平民身分，讓每個犯罪者都有改過自新的機會。三、文帝將肉刑廢除，
改以別的刑罰代替。
不過，這邊有個很重要的是，雖說是廢除肉刑，但當時「宮刑」並沒有 廢除。所謂的「宮刑」，《白虎通義》指出宮刑的內容包括男子割勢，婦女執 置宮中88；《尚書‧呂刑》偽孔傳也說宮刑包括男子割勢，女人幽閉89，但古 書中似乎很少看到女子被判處宮刑者；所以簡言之，宮刑即是去除生殖器官 的刑罰。而宮刑在古代又稱為「腐刑」，為何又稱為腐刑？蘇林說：「宮刑，
其創腐臭，故曰腐也。」，如淳說：「腐，宮刑也。丈夫割勢，不能復生子，
如腐木不生實。」90，蘇林認為因為受了宮刑的創口腐臭且難癒合，因此稱為 腐刑；如淳則認為，宮刑稱之為腐刑，是因為男子去勢，無法繁衍後代，如 同腐木無法生出果實般，因此稱之為腐刑；今人蔡樞衡則由韻部與古文字體 的關係，認為腐刑為甫刑的借代，即男性去勢的意思91；總言之，宮刑即腐刑，
88 《白虎通義》言：「宮者，女子淫，執置宮中，不得出也。丈夫淫，割去其勢也。」，見(漢) 班固撰，(清)陳立疏證：《白虎通疏證》(下)(北京：中華書局，1997 年 10 月第 1 版)，卷 九〈五刑‧刑法科條〉，頁 441。
89 《尚書‧呂刑》言：「宮辟疑赦，其罰六百鍰，閱實其罪。」下注：「宮，淫刑也。男子割 勢，婦人幽閉。」見舊題(漢)孔安國撰，(唐)孔穎達疏：《尚書注疏》(臺北：藝文印書館，
1997 年 8 月《十三經注疏本》)，卷十九〈呂刑〉，頁 301 上。
90 二人之說見於《漢書‧景帝紀》，(漢)班固撰，(唐)顏師古注：《漢書》(一)，卷五〈景帝 紀〉，頁 147。
91 詳見氏作，蔡樞衡：《中國刑法史》，(北京：中國法制出版社，2005 年 2 月，第 1 版)，頁 53-54。
是去除生殖器官的一種殘酷刑罰，主要懲罰對象可能以男性為主。文帝廢除 肉刑，但不廢除宮刑，《史記索隱》說：「崔浩《漢律序》云：『文帝除肉刑而 宮不易。』張斐注云：『以淫亂人族序，故不易之也。』」92為了警示百姓不可 淫亂，要謹守人倫族序，因此保留宮刑，到了景帝時，仍未被廢除，《漢書‧
景帝紀》於景帝中四年(146B.C.)記載：
秋，赦徒作陽陵者，死罪欲腐者，許之。93
景帝赦免造陽陵的刑徒，允許以宮刑代替死刑；漢武帝時司馬遷與李陵即遭 此刑罰，可見「宮刑」到漢武帝時期，一直被使用而未曾廢除過。
漢文帝因提縈救父一案，將肉刑廢除，下詔要御史改制，當時的丞相張 蒼與御史大夫馮敬，則將當時一些刑罰加以改變：
丞相張倉、御史大夫馮敬奏言：「……臣謹議請定律曰：諸當完者，完 為城旦舂；當黥者，髡鉗為城旦舂；當劓者，笞三百；當斬左止者，
笞五百；當斬右止，及殺人先自告，及吏坐受賕枉法，守縣官財物而 即盜之，已論命復有笞罪者，皆棄市。罪人獄已決，完為城旦舂，滿 三歲為鬼薪白粲。鬼薪白粲一歲，為隸臣妾。隸臣妾一歲，免為庶人。
隸臣妾滿二歲，為司寇。司寇一歲，及作如司寇二歲，皆免為庶人。
其亡逃及有罪耐以上，不用此令。前令之刑城旦舂歲而非禁錮者，完 為城旦舂歲數以免。臣昧死請。」制曰：「可。」94
他們將「完刑」、「黥刑」改為「城旦舂刑」；將「劓刑」改為笞刑三百下；將 斬左腳者，改為笞刑五百下；將斬右腳者、殺人而自首者、官吏貪贓枉法者、
看守官府財務監守自盜者，以及已經判刑有犯笞罪者，都處以棄市刑罰。服 完刑者改為服白天守城門的城旦刑與舂刑；滿三年改為服鬼薪白粲刑；服鬼 薪白粲刑滿一年，則改服隸臣、隸妾刑；罪輕者，服隸臣、隸妾刑滿一年則
92 (漢)司馬遷撰：《史記》，卷十〈孝文本紀〉，頁 428。
93 (漢)班固撰，(唐)顏師古注：《漢書》(一)，卷五〈景帝紀〉，頁 147。
94 (漢)班固撰，(唐)顏師古注：《漢書》(四)，卷二十三〈刑法志〉，頁 1099。
第三章 漢初黃老人物的治世態度與具體實踐 - 107 -
免罪為平民；罪重者，服隸臣、隸妾刑滿二年則改服司寇刑。服司寇刑一年 以及服如同司寇刑滿二年者，都免罪為平民。在此法令頒布之前的服城旦舂 刑的人，與完刑改為服城旦舂刑者一樣，免除刑罰。但累犯與犯重罪者，不 在此範圍內。漢文帝憐憫百姓，下達命令，廢除肉刑，改制刑罰，但《漢書‧
刑法志》：
是後，外有輕刑之名，內實殺人。斬右止者又當死。斬左止者笞五百，
當劓者笞三百，率多死。95
班固指出這一項改革，外部看似有輕刑之名，但內部實質上卻是行殺人之實。
原本只是斬除右腳者，卻被判處死刑；而斬除左腳刑罰與劓刑改以笞刑，但 經常鞭笞完就斃命，沒有死的也無法自理。這個事實也從之後景帝不斷減少 笞罰的數目可知。見景帝元年(156B.C.)96、中六年(144B.C.)97與中七年(143B.C.)98 所下的詔書，內容大致可統理出三個要點：第一，減少笞刑數。景帝有鑒於 加罰笞刑與判了死刑無異99，因此在元年(156B.C.)下令減少笞刑數：笞五百減 為三百，笞三百減為二百。但即使減刑後，受刑者仍無法保全性命100，因此又
95 (漢)班固撰，(唐)顏師古注：《漢書》(四)，卷二十三〈刑法志〉，頁 1099。
96 《漢書‧刑法志》記載景帝元年(156B.C.)下詔：「加笞與重罪無異，幸而不死，不可為人。
其定律：笞五百曰三百，笞三百曰二百。」，(漢)班固撰，(唐)顏師古注：《漢書》(四)，
卷二十三〈刑法志〉，頁 1100。
97 《漢書‧刑法志》記載景帝中六年(144B.C.)下詔：「加笞者，或至死而笞未畢，朕甚憐之。
其減笞三百曰二百，笞二百曰一百。」，(漢)班固撰，(唐)顏師古注：《漢書》(四)，卷二 十三〈刑法志〉，頁 1100。
98 《漢書‧刑法志》記載景帝中七年(143B.C.)記載：「(景帝下詔)『笞者，所以教之也，其 定箠令。』丞相劉舍、御史大夫衛綰請：『笞者，箠長五尺，其本大一寸，其竹也，末薄半 寸，皆平其節。當笞者，笞臀。毋得更人，畢一罪乃更人。』」，(漢)班固撰，(唐)顏師古 注：《漢書》(四)，卷二十三〈刑法志〉，頁 1100。
99 見景帝語，見(漢)班固撰，(唐)顏師古注：《漢書》(四)，卷二十三〈刑法志〉，頁 1100。
100 班固指出減少笞刑數，犯人「猶尚不全」，見(漢)班固撰，(唐)顏師古注：《漢書》(四)，
卷二十三〈刑法志〉，頁 1100。
於中六年(144B.C.)再度下令減少笞刑數101：笞三百減為二百，笞二百減為一 百。第二、制定行刑工具的尺寸與材質。景帝要求「定箠令」，即訂定行刑工 具「箠」的材質與尺寸，規定要用竹板，並且規定杖長五尺，主幹一寸，竹 的末端厚半寸，且都要將竹節削平。第三、限定刑性部位與行刑者。景帝下 詔笞刑僅限於臀部，並且不可更換行刑者，懲罰一位罪犯之後，才可更換。
由景帝所下的詔書可推知，文帝時的笞刑，並無限定工具的材質與尺寸，也 沒有限制鞭笞的部位，而且有更換行刑者的習慣，因此本為好意減輕刑罰，
或因行刑工具不當，或因鞭笞部位使然，也或因行刑者不斷更換而力量過大，
卻轉變為殺人的實質內涵，官吏若為酷吏，則罪犯難逃一死。到了景帝下詔，
才較為減輕這個情形。雖然受刑人得以保全性命，但是刑罰便成死刑過重，
但生刑又過輕，百姓變得容易犯法。102
(二)審慎司法
漢代重視法規，自然對於行使法規官吏有所要求，除了第二節所述要求 官員的品行之外，官吏審理案件的公平性與速度，也都是有所要求。漢高祖 七年(200B.C.)曾下詔：
獄之疑者，吏或不敢決，有罪者久而不論，無罪者久繫不決。自今以 來，縣道官獄疑者，各讞所屬二千石官，二千石官以其罪名當報之。
所不能決者，皆移廷尉，廷尉亦當報之。廷尉所不能決，謹具為奏，
傅所當比律令以聞。103
101 《漢書‧刑法志》記載景帝中六年(144B.C.)下詔：「加笞者，或至死而笞未畢，朕甚憐之。
101 《漢書‧刑法志》記載景帝中六年(144B.C.)下詔：「加笞者，或至死而笞未畢，朕甚憐之。