第四章 各國對無意識能力病人之維生醫療抉擇的相關法理與立法
第三節 德國
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最佳利益。
英國制度不承認親屬對於無意識能力病人的維生醫療抉擇，能夠直接擁有醫 療事務的代理權(health care proxy)，而現在依據《意思能力法》，親屬可以透過被 授予「持續代理權」或是被法院指定為代理人(deputy)，合法地基於病人利益，
代為決定必要醫療或拒絕維生醫療。不過，實務上〈意思能力法實務守則〉建議 病人，持續代理人盡量選擇親屬或親近的人，而法院指定的代理人通常為專業醫 護人員203；再者，缺少預立醫囑或持有持續授權書的代理人的情況下，該法允許 法院選定代理人，法院指定代理人的標準沒有明文規定，且該法明文規定指定代 理人沒有拒絕維生醫療的權力，僅能處理非重大醫療的醫療決定，換言之，當沒 有預立醫囑或持有持續代理權的授權書，無意識能力成年病人的親屬與醫生意見 發生矛盾時，指定的代理人並無法有效解決拒絕維生醫療的問題204。
第三節 德國
第一項 法院判決與法理的發展
1984 年 Wittig 案(BGHSt 32, 367)，原告醫師因病人意識清醒時，表示拒絕急 救的意思，之後該病人服藥自殺，原告醫師判定無治癒可能且急救後仍有重大後 遺症，依病人明確意思，拒絕急救，最後德國聯邦最高法院判定醫師無罪，理由 是「當延命裝置已欠缺有效性，醫生維持生命之義務已不存在，醫師可依具體個 案事實判斷在生命尊嚴與人類尊嚴之間其治療義務之界限」而非以病人的自我決 定權為判決理由。該判決之後，接踵而來許多否定病人自主權的判決，促成 1986 年 法 律 和 醫 學 學 者 提 出 重 視 自 我 決 定 權 的 〈 協 助 臨 終 死 亡 法 案 〉 ( Alternativentwurf eines Gesetzes über Sterbehilfe)，該法案立論理由為不強制生存 的生命保護(著重病人之幸福、自己決定權及生命末期為病人對其人性尊嚴的保 護)、只能採取消極的臨死協助方式、醫生行為裁量之決定基準應盡可能客觀化 等，而中斷或控制維生裝置，須依據病人明示且真摯的請求，再依醫師之觀點判 定是否為之；然而，德國也面臨現實上病人沒有中斷延命治療的意思表示，是否 得推定其意思表示的問題，實務做法採取「病人遺言」(Patienten-testament)來探
203 Ralf J. Jox, Sabine Michalowski, Jorn Lorenz, and Jan Schildmann, Substitute Decision Making in Medicine: Comparative Analysis of the Ethico-Legal Discourse in England and Germany, 11 Med Health Care and Philos 153, 156-157 (2008).
204 Dominic Bell, the Legal Framework for End of Life Care: A United Kingdom Perspective, 33 Intensive Care Med 158, 159 (2007).
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求病人的意願205。
之後，1994 年的 Kempten 案(BGHSt 40, 257, 262f.)是德國一起著名的無意識 能力病人終止維生醫療的案件，醫師與病人的兒子企圖拔除全身癱瘓病人的餵食 管而被控殺人未遂，德國聯邦最高法院作出重要判決表示，病人的自主權仍予以 尊重，但類似案件必須在病人「推定意願」 ( mutmassliche Wille )內才合法，而 該推測意願必須經過嚴謹的審核，判斷的基礎包含病人以前的口頭或書面陳述、
宗教信念與個人價值觀、年紀高低對生命期待影響及所承受的痛苦等因素，若對 提出的病人意願有所懷疑時，則保護病人生命必須優先於醫生、家人或其他參與 者的個人確信206。直至 2003 年德國法院判決才肯定了末期病人預立醫囑的效力。
2003 年 3 月 17 日德國聯邦最高法院( Bundesgerichtshof )確立法律效力「當病人 失去同意能力且其病痛已不可逆地趨向死亡時，其維生或延生措施必須終止，如 果這符合病人之前在其預立醫囑( Patientenverfügung )裡所表達的意願」207，即是 以末期病人具有意識的情況下，能預立醫囑由決定不施行、撤除或終止心肺復甦 術或維生醫療。
因此，當末期病人沒有預立醫囑又無意識時，須根據病人先前表示的意願、
個人的價值觀、生活型態和宗教信仰，作為病人「推定意願」( presumed will ) 的證據，德國醫學會( Bundesärztekammer, 2004 )更進一步建議，醫師要與病人近 親屬溝通，已取得「推定意願」所需的證據；不過，如果找不出任何證據得出末 期病人的「推定意願」，法院基於「病人福祉」( patient well-being )的價值，以社 會一般的價值觀和態度，決定病人的意願；最後，如果存有無法確定什麼是病人 福祉之情況，如同「有疑唯利生命」(in dubio pro vita)那麼法院會選擇傳統的鐵 律，有疑慮的案件，採保護生命為先208。
此外，德國法律不承認非法定的代理權，因此，無意識能力的病人需要透過 法院指派代表，或病人本人有行為能力時以書面指定代理人，授權他人或親屬代 為決定相關的維生醫療抉擇209。法院指派代表，被規定在德國民法的監護部分 (§§1896–1908i Bürgerliches Gesetzbuch, BGB, 2007)，其必須透國醫生、親屬或需 要監護人的德國公民通報監護人法庭( guardianship court )，才能開啟指定監護人 的程序；法院指定監護人，以病人文書或目前意思表示的意願為主，除非法官確 信這些顯示的意願違反病人的福祉而不作為指派的依據；另外，缺乏任何明確的
205 曾淑瑜，醫療‧法律‧倫理，頁 201-202、206-207，2007 年 9 月。
206 林書楷、林淳宏，從法律與醫學倫理的觀點論積極安樂死之合法化，興大法學，8 期，頁 127，
2010 年 11 月。
207 孫效智，安寧緩和醫療條例中的末期病患與病人自主權，政治與社會哲學評論，41 期，頁 72，
2012 年 6 月。
208 Ralf J. Jox, Sabine Michalowski, Jorn Lorenz, and Jan Schildmann, supra note 203, 157 (2008).
209 Sjef Gevers, Joseph Dute, and Herman Nys, Surrogate Decision-Making for Incompetent Elderly Patients: The Role of Informal Representatives, 19 European Journal of Health Law 61, 64 (2012).
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意願證據時，法院開始考慮親屬或其他個人的關係(如父母、子女關係等)。事實 上，德國法院大多指派近親為監護人，而沒有任何親屬、親屬不適任或不願擔任 時，法院才會指派專業人士為監護人，另一方面，病人本人有行為能力時以書面 指定的代理人，涉及同意或拒絕相關維生醫療時，須有病人本人明確的授權書，
才能行使決定權(§ 1904(2) BGB, 2007)。基本上，不論是法院指派監護人或病人 本人指定代理人都必須以病人角度設想的「病人福祉」來行使決定權(1901(2)–(3) BGB, 2007)，儘管如此，法院還是有權推翻病人醫療預囑的可能，2001 年有個 著名的案例，當事人是有「耶和華見證人」信仰的成年婦人，儘管當事人已預先 書面寫下拒絕輸血的維生醫療，但德國聯邦憲法法庭( Bundesverfassungsgericht ) 還是准許她的監護人丈夫有權同意為當事人施行輸血治療210。此外，德國法律沒 有授權給醫師如發現有代理人不當拒絕維生醫療或急救，可直接否定代理人之決 定的權利，所以還是要提交給法院判決來認定之211。
第二項 臨終醫療之決定權的相關立法
一、醫師協助末期病人死亡的立法
對於即將臨終的末期病人，德國法律明文規定禁止「積極協助死亡」( aktive Sterbehilfe ,在德國以外被稱為積極安樂死)，也就是說，即便獲得病人的同意，
醫師也不能故意造成病人死亡。禁止積極協助死亡的規定自德國二次大戰後，同 時被規定在刑法(§§212 - 216 StGB)和專業倫理的法規裡，如德國聯邦醫學協會 ( Bundesärztekammer ) 和 德 國 的 麻 醉 科 與 重 症 加 護 醫 學 協 會 (Deutsche Gesellschaft für Anästhesiologie und Intensivmedizin)多次規定禁止臨終照護時積 極幫助病人死亡；當然，德國法律並非要求醫師竭盡所有資源都要救活末期病人，
一旦病人進入臨終的過程，專業倫理的法規允許醫師評估後，可不施行、撤除或 終止心肺復甦術或維生醫療，即所謂的「非常醫療」(remedia extraordinaria)，但 醫師仍有義務維持基本的照護。這種「消極協助死亡」( passive Sterbehilfe )的方 式，也受到德國最高法院的判決支持；另外，為避免末期病人飽受治療的劇烈疼 痛，德國的專業倫理法規也允許醫生「間接協助死亡」( indirekte Sterbehilfe )，
如高劑量的鎮定劑和止痛藥雖能有效減輕末期病人的疼痛和焦慮，同時會產生副 作用，間接提高末期病人死亡的機率，即所謂的「雙重效應」(double effect)，但 當醫生因緩和醫療的措施，意圖減輕病人痛苦而非故意加速病人死亡，則倫理與 法律上是允許的212。
210 Ralf J. Jox, Sabine Michalowski, Jorn Lorenz, and Jan Schildmann, Substitute Decision Making in Medicine: Comparative Analysis of the Ethico-Legal Discourse in England and Germany, 11 Med Health Care and Philos 153, 157-158 (2008).
211 Sjef Gevers, supra note 209, 64.
212 Andrej Michalsen, Care for dying patients – German legislation, 33 Intensive Care Med 1823, 1823
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二、無意識能力病人維生醫療抉擇之規定
除上述對醫師的規定之外，末期病人也有臨終醫療的相關權利，法律上末期 病人的自主決定須被完全尊重，自主地決定維生醫療抉擇，如病人本人要求不急 救等，但不能要求醫療人員從事不適當的醫療行為，如在多重器官衰竭的情況下 還要求延長施行心肺復甦術的時間213。
如前所提到，直至 2003 年德國聯邦憲法法院才首開判決先例，肯定當預立 醫囑(advance directives)內容是關於特定的醫療情況，並且在沒有明確的跡象顯示 病人本人已不同意使用該預囑時，該預立醫囑便具有約束力。雖然該判決有助於 強化預立醫囑的效力，但是細部的應用和效力卻依舊不清楚，因此，使不少機構 和政黨要求更明確和具法律效力的預立醫囑相關規定，以尊重末期病人的個人自 主決定，終於在 2009 年 6 月，德國聯邦議會通過一項法律，使預立醫囑明文化，
並於同年 9 月生效214。
這次修法讓預立醫囑能應用在獨立的病況和任何可能的醫療行為，而且病人 在立訂醫囑時，無須事前與醫師諮詢，但醫師有義務確認醫囑中的指示是否能適 用於緊急情況(§1901b(3) BGB)，儼然強化了病人的自主權215。本次修法可以說 是將安寧醫療的預立醫囑理念，整合到民法(Bürgerliches Gesetzbuch, BGB)，其 中與無意識能力病人密切相關的在於其醫療決定形成方式，首重病人當下具體表 達的意願，其次是病人預立醫囑的想法，作為持續代理人和監護人依循的準則 (§1901a.1 BGB)，再者，如果沒有任何醫療指示，則根據病人具體的指示，或是 口頭或書面表達過的思想、倫理或宗教信念以及其他相關價值所形成「推定意願」
來進行決定醫療方式(§1901a.2 BGB)，再來是家人和信賴的朋友所表達的意見 (§1901b.2 BGB)，最後，以上皆不可得知病人意願時，應按照醫師專業判斷，做
來進行決定醫療方式(§1901a.2 BGB)，再來是家人和信賴的朋友所表達的意見 (§1901b.2 BGB)，最後，以上皆不可得知病人意願時，應按照醫師專業判斷，做