第三章 無意識能力病人的基本權利與親屬決定權
第一節 無意識末期病人的自主權
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第三章 無意識能力病人的基本權利與親屬決定權
解了親屬決定權本身存在難以避免的倫理風險後，本章將轉由分析與無意識 能力末期病人醫療決定相關的憲法基本權出發，不僅說明無意識能力末期病人的
「親屬決定權」，實與病人的自主權、生命權、人性尊嚴具有緊密關聯，同時以 法律的觀點，關注無意識能力病人的權益，嘗試說明「親屬決定權」如何在法理 上具有正當性，和分析無意識能力病人的親屬決權與病人基本權利之關係。
第一節 無意識末期病人的自主權
第一項 病人自主權的概念
病人自主權源自於傳統哲學，涉及近代個人「自主」的理論，當代文獻約略 分為「康德式」與「非康德式」兩種討論；大致而言，這兩種討論就是企圖透過 不同方法去回應：「行動主體如何可能在包圍他們、決定他們地位和能力的物質 與社會影響力中，還能夠真誠地實現自我主宰呢?」。
傳統的「康德式」理論，是一種「不相容論」(incompatinbilism)，指的是行 動主體不與社會化或物質決定論妥協，藉由「自由行動者」(free agent)的理想條 件或自主的自我，來說明什麼是「自主」；「非康德式」的理論則是一種「相容論」
(compatinbilism)，意指「自主」存在於涵蓋主體的物質或社會影響力之中，企圖 從非社會化的自主決定，分辨什麼是社會化的自主決定。康德的哲學思想，可謂 是自主理論的主要立基點：「自主的意志是法律自身意志的所有物」(Kant, 1785, 1948, p. 108)，理性的存在構作道德法自身並能將自身視為道德法的始者80；透過 康德的道德理論，對理性目的的選擇給予最大尊重，等同於肯定個人有自主的尊 嚴，成為支持人權(human rights)不可或缺的基礎，其原因在於：人權的概念表達 了對一般具有理性自主能力者，保持尊重的規範態度81。
近代尊重個人自主權的「自主理論」，應用在現代的醫療照護倫理裡，其不 再僅是固守在「自願」和「告知後同意」，而是進一步關注在社會脈絡下，病人 所扮演的角色以及其所應具有的自主性82；換言之，病人的自主權在醫療照護的 脈絡裡，是極具重要的角色。醫療關係經常會出現複雜難解的情況，例如醫護人 員基於家長主義，可能逕自替病人決定什麼樣的醫療較好，或是基於醫療專業為
80 Natalie Stoljar, Theories of Autonomy, in 2 Principles of Health care ethics 11, 11-12 (Rechard E.
Ashroft, Angus Dawson, Heather Draper, and John R. McMillan eds., 2007).
81 David A. J. Richards, Rights and Autonomy, 92 Special Issue on Rights 3, 9 (1981).
82 Natalie Stoljar, supra note 80, 16.
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病人選擇醫療方式，嚴重忽略病人的需求等；因此，近代醫療倫理，主張「自主 權」以病人的需求與選擇為優先，調和醫療中的家長主義與專業主義。但關於是 否維持生命的醫療議題，若完全以病人自主權為優先—例如病人毫無理由拒絕維 生醫療的情況—也容易引起爭議83。
第二項 自主權作為病人的基本權利
《歐洲人權公約》(European Convention on Human Rights, ECHR)是使病人自 主權具有國際性地位的重要公約。該公約以 1948 年聯合國的世界人權宣言為藍 本，於 1950 年由歐洲理事會各國簽訂，其目的是使世界人權宣言中所揭示的基 本人權，能得到普遍有效的承認與遵行；該公約並設立歐洲人權法院作為監督機 構，締約國管轄權內的每一個人均受該公約保護。歐洲人權法院的判決雖在各國 並非自動具有法律上的拘束力，但若案件違反公約或議定書內容，且該國內法律 僅能部分賠償時，歐洲人權法院有權力判定是否應損害賠償，有些締約國甚至將 判決作為再審依據，成為國內法救濟的根源；此外，歐洲人權法院的相關判決也 會對歐洲各國造成衝擊，產生各國國內修法的效應84。
《歐洲人權公約》有許多保障個人基本自由權利的個別條款，例如表達自由、
免於受折磨的權利或是個人所擁有的生存和自由權，除了顯見其尊重個人自主權 的精神之外，同時也隱含保護個人在醫療照護中的自主選擇。例如歐洲人權法院 在 X v Denmark(32 DR 282,1998 )案中指出，沒有得到個人的同意的實驗性質的 治療，在特定情況下視為違反《歐洲人權公約》第 3 條：「禁止酷刑以及不人道 或侮辱的待遇或處罰85」，；公約第 8 條更是明確保護個人自主權，尊重個人隱 私和家庭生活的自由權，除非是超出法律或民主社會公共利益等事由，否則不得 限制之86。歐洲人權法院也曾在判決清楚地提到，強制醫療干預應被視為《歐洲 人權公約》第 8 條個人自由的干擾；另外，公約第 9 條雖是保障個人思想、信仰 及宗教自由87，但也涉及因宗教信仰而拒絕輸血治療等關於個人醫療自主權的議 題（例如基於耶和華浸信會的信仰而不願進行輸血急救）88。
83 Elizabeth Wicks, Human Rights and Healthcare 60-61 (2007).
84 廖福特，歐洲整合之人權因素，臺灣國際法季刊，1 期，頁 15、頁 19、頁 21、頁 32-33，2004 年 01 月。
85 原條文：No one shall be subjected to torture or to inhuman or degrading treatment or punishment.
86 原條文：1. Everyone has the right to respect for his private and family life, his home and his correspondence. 2. There shall be no interference by a public authority with the exercise of this right except such as is in accordance with the law and is necessary in a democratic society in the interests of national security, public safety or the economic well-being of the country, for the prevention of disorder or crime, for the protection of health or morals, or for the protection of the rights and freedoms of others.
87 原條文：Everyone has the right to freedom of thought, conscience and religion ;...
88 Elizabeth Wicks, supra note 83, 61-63.
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除了《歐洲人權公約》作為歐洲各國病人醫療上自主權利的法源依據之外，
還有 1966 年聯合國通過的《公民與政治權利國際公約》( International Covenant on Civil and Political Rights, ICCPR )，其中也有類似《歐洲人權公約》第 3 條的規 定，此即《公民與政治權利國際公約》第 7 條；然而，該條後段更進一步清楚規 定「特別是對任何人均不得未經其自由同意而施以醫藥或科學試驗」89顯見在醫 療中，病人自主的同意權是基本而不可侵犯的。
而病人自主權作為憲法所保障的基本權，可從美國法院判決對憲法的運用和 解釋看起。1914 年 Schoendorff v. Society of New York Hosp (211 N. Y. 125, 105 N.
E)案，法官 Cardozo 提出「每一個已到達成年有健全精神的人，對自己的身體有 決定任何事之權利。未經當事者同意而實行手術，醫師係實行人身侵犯(assault)，
故對所發生的損害應負賠償責任」首次確立了病人自主決定權90。1965 年，美國 最高法院在處理 Griswold v. Connecticut 案有關合法夫妻是否有避孕自由時，指 出聯邦憲法保護的自由權，雖非以列舉的方式呈現，但自由權是最基本的保護要 素，其包含個人明確的選擇權利在內；由此，美國法院確立了憲法保障的選擇自 由，係被涵蓋在實質的隱私權中。在這之後，也有其他案件判決和評論者，將此 種自由的法理解釋，運用在行為能力人基於憲法所保障的個人自由權利，以主張 拒絕末期的維生醫療91；1973 年 Roe v. Wade 案則更進一步解釋這種個人的自主 權利，該案判決認為，憲法的隱私權可擴及到一個女性決定是否墮胎，但必須有 所限制，並非所有個人權利都被憲法上的隱私權所保護，這些權利必須被視為「基 本的」(fundamental)或是「隱含社會秩序的自由概念」(implicit in the concept of ordered liberty)—雖然有些抽象，不過法院還是歸結認為，決定是否墮胎是「基 本的」憲法權利。此外，Gerety 教授也表示，這種被視為基本的且受憲法保護的 隱私權，特徵即是「一種自主權或是控制個人同一性的緊密度」( an autonomy or control over the intimacies of personal identity )，透過這個定義，任何影響個人同 一性本質的決定，都應該被包含在隱私權，因此，病人決定是否拒絕醫療治療也 包含在這個定義之內92。
相較之下，我國憲法並無「自主權」的明文規定，可以進一步討論的是，我 國憲法上的「身體權」和「隱私權」概念是否等於或涵蓋了病人的「自主權」？
我國憲法第二章人民的基本權並沒有明文規定「身體權」，而釋字第 689 號的解 釋理由書則是明確肯認「身體權」作為基本權，但這裡所指的「身體權」，比較
89 原 條 文 ： No one shall be subjected without his free consent to medical or scientific experimentation.
90 中村敏昭，日本學說及民事判例上之醫師的說明義務與病人的同意，載：醫療紛爭與法律，
頁 5，2004 年 7 月 1 版。
91 Norman L. Cantor, Making Medical Decisions for The Profoundly Mentally Disabled 33 (2004).
92 McGinley T., the Right of Privacy and the Terminally-Ill Patient: Establishing the "Right-To-Die", 31 Mercer L. Rev. 603, 611-613 (1979-1980).
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有使用「醫療自主權」一詞，引用《醫療法》或《醫師法》說明醫師應告知的義 務，由醫師提供醫療資訊和告知治療方針、處置、用藥及可能之不良反應部分等 危險，然而僅肯定病人在醫師提供的資訊下，有拒絕特定醫療的自主權利而已。
第三項 無意識能力病人不施行、撤除或終止心肺復甦術與維生醫療 的自主權
重視個人權利的美國，關於醫療決定的個人自主權發展相對快速。加上醫療 科技的進步，使許多無意識能力的病人缺乏良好的生命品質，或是違反病人個人 的價值觀，被無意義地推延死亡的時刻，因此，現今美國法學界和社會輿論，開 始討論病人的死亡權利(right to die)：這個權利預設了憲法上隱私權(Privacy)存在，
視為個人能自主選擇醫療方式的權利，彰顯出病人自主權的概念。
在早年著名 Quinlan 案中，借鏡於先前聯邦法院處理生育權利而涉及身體自 主的判決先例，紐澤西(New Jersey)州最高法院歸結道：「雖然憲法沒有明確隱私 權，但最高法院判決已承認個人隱私權的存在且某些特定的隱私是在憲法之下被 加以保護的…這個權利可想而知是足以包含一個病人在特定情況下拒絕醫療的 決定。」從這個判決後，其他法院也由憲法隱私權導出個人放棄維生醫療的權利，
1990 年美國的 Cruzan98案更呈顯指標性的轉變：當事人 Nancy Cruzan 是一位 33 歲的女性，1983 年的一場車禍後呈現植物人狀態，車禍一個月後她的神經復原 情況依舊不確定而被裝上鼻胃管，約過三年，Cruzan 小姐的病情沒有改善，她 的雙親和室友曾於車禍前一年得知 Cruzan 小姐親口表達不願像植物人般活著等
1990 年美國的 Cruzan98案更呈顯指標性的轉變：當事人 Nancy Cruzan 是一位 33 歲的女性，1983 年的一場車禍後呈現植物人狀態，車禍一個月後她的神經復原 情況依舊不確定而被裝上鼻胃管，約過三年，Cruzan 小姐的病情沒有改善，她 的雙親和室友曾於車禍前一年得知 Cruzan 小姐親口表達不願像植物人般活著等