第四章 違法取得證據可利用性之爭議
第四節 德國法之證據禁止
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得之證據？實務上曾有夫為了在離婚時獲得其妻與他人通姦的證據，雇請私人偵 探蒐證，蒐證過程中，並請警察到場觀看，然而警方並無參與蒐證。在後來的離 婚訴訟中，妻所委任之律師對這些證據的證據能力提出了異議，主張過程中有警 察介入，而蒐證之方式以破門而入之手法，應屬違法手段應無證據能力，然而法 院則認為，此種破門而入收集證據的行為仍屬私人行為，不能指責為警察非法搜 索，從而該證據仍未被排除313。
然而美國實務上亦曾有少數見解認為314，政府既不得違法蒐證，而私人不得 享有大於政府之權力，故私人不法取證亦應有證據排除之適用，從而否定夫未經 妻允許而搜索妻所有之汽車，所取得之證據不具證據能力，然而此說並未獲得青 睞。
近期美國實務上面對私人間之不法搜索所得之證據，倘若提出於民事訴訟上，
均維持是否有政府公權力介入作為區分，倘若並無政府或其代理人之因素存在，
均寬認具有證據能力315。
第四節 德國法之證據禁止 第一項 證據禁止之目的與功能
德國法上證據禁止法則可區分為「證據取得禁止」及「證據使用禁止」。前者 多在規範證據之蒐集及保全。後者則是將判定為違法取得之證據，禁止使用於認 定事實之基礎。證據使用禁止具有確保證據取得禁止規範之效果，倘若未有證據 使用禁止之規範，則即使蒐證過程違反證據取得禁止之規定，亦無實質效果，證 據禁止即成為空談，從而如違反證據取得禁止之規定，法院於審理中認定為違法 取得之證據，則基於證據使用禁止之規範，該違法取得之證據，即可能不得採為
313 Del Presto v. Del Presto ,97 N.J. Super .446 235 A. 2d(App. Div. 1968).
314 Williams v. Williams ,8 Ohio MISC. 2d 156.221 N.E. 2d 622(1966).
315 Ecker v. Raging Waters Group ,Inc.,87 Cal.App.4th 1320,105Cal.Rptr.2d 320 (2d Dist. 2001).;Tartaglia v. Paine Webber, Inc.,350 N.J.Super.142,792 A.2d816(App.Div.2002).
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判決之基礎。
因私人不具有蒐證手段公權力，從而證據取得禁止多規定於刑事訴訟法，以 藉此限制偵查機關之蒐證過程，須合乎公平與法治，而於本法即無此類規定予以 規範私人蒐證之行為。
然而學說強調違反證據取得禁止，既非證據使用禁止之充分條件，也不是必 要條件，即一方面，禁止為裁判基礎之證據，非以偵查機關違法取證為前提。而 另一方面偵查機關違法取證仍須有其他條件，方可能為證據使用禁止316，而其他 條件為何，此即係證據禁止理論之重心。
因此即使非屬遏止公權力違法濫權之考量，其餘考量尚或許可基於法政策面 之層次，倘若私人違法取證之行為，於實體法可被評價為違法之行為，而在訴訟 程序中，該違法行為所獲得之證據，於訴訟中做為證據之用，更因此取得勝訴之 判決，則在於判決之宣示意義下，將有間接造成鼓勵侵權及犯罪之虞，對於整體 法秩序之維護，可能受到不平衡之衝擊。因此對於證據禁止之預防目的，是否在 私人取證方面，完全不存在意義，亦為思考違法取得證據之可利用性時，所應顧 慮及思考者317。
第一款 證據取得禁止
按證據取得禁止既規範於偵查機關之蒐證行為，刑事訴訟法對此具有諸多規 定，學說上討論者如1.不正訊問之禁止，按刑事訴訟法第 98 條、第 156 條不正 訊問被告者，因此取得之自白即不可採為裁判之基礎；2.告知義務之違反，訊問 被告前偵查機關須負告知義務，誡命國家機關取得被告供述證據時，應遵守之事 項，否則亦屬證據取得禁止之違反；3.拒絕證言權之違反，證人基於與被告具有
316林鈺雄，《刑事訴訟法（上冊）》，第576 頁，2007 年 9 月 5 版；林鈺雄，「從基礎案例談證據禁 止之理論與發展」，收錄於氏者著《干預處分與刑事證據》，第262 頁，2008 年 1 月初版。
317姜世明，「證據能力及違法取得證據之可利用性」，同註81 書，第 386 頁。
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特定關係或其自身與本案有利害關係者，應享有拒絕證言權，國家對此亦負有告 知得拒絕證言權之義務，倘若國家未為告知者，此時取證行為，就違反拒絕證言 權，及其告知義務之證據取得禁止規定；強制處分之限制，強制處分既藉由限制 人民之基本權以蒐集證據，國家一旦未依法定程序而為之，即為違法之強制處分，
此亦為向來刑事訴訟法討論證據禁止之核心318。
民事訴訟因係兩造私人之對立，私人並無配置強制處分之公權力，因此本法 並無對於私人取證有所規範須符合如何之程序，手段上須以何種方式為之。然而 追根究柢乃係因無明文規範，從而私人以重大違法之手段所取得之證據其可利用 性，即成為實務上所面臨之難題。
第二款 證據使用禁止
第一目 刑事訴訟之觀點
證據使用禁止既禁止審判中使用特定證據，故規範之主體即為法院，然而證 據使用禁止，可依其是否以偵查機關為違法之蒐證為前提，而區分為「依附性之 證據使用禁止」及「自主性之證據使用禁止」，前者乃係偵查機關違法取證所得之 證據，依文義上即「依附於」違反程序法所取得之證據；而後者，則不以偵查人 員違法取證為前提，即使係合法取證，然而基於其他更高的價值、目的之維護，
如基於憲法基本權保障之價值宣示，仍禁止使用此類證據。
證據使用禁止之功能依學說之介紹共有下述四種功能，其一為發現真實之考 量，此說在主要在禁止強暴脅迫所得之供述，蓋此具有高度虛偽陳述之可能，往 往不具真實性，故禁止使用。然而面臨之質疑者係，若違法取得之證據，性質上
318以上整理自林鈺雄，同註316 書，第 570-576 頁；林鈺雄，「從基礎案例談證據禁止之理論與發 展」，同註316 書，第 253-261 頁。
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具有高度真實性，是否可以反面推得可供使用？即有疑慮，且訴訟法早已不以發 現真實為唯一圭臬，此外倘若為求發現真實，則單單以法官自由心證即可，而無 須訴諸證據禁止，因此以妨礙真實發現之手段取得證據，自然禁止使用，然而倘 若與真實相符之證據，亦可能因其他事由而禁止使用，故以發現真實為考量僅得 為證據禁止之目的之一。
其二為保護個人權利說，違法取得之證據，如禁止此類證據使用，偵查人員 即不會違法濫權，且既禁止國家違法取證，倘若允許法院使用此證據，同時亦係 另一次之基本權侵害。然而證據既已違法取得，人民基本權已受侵害，此時禁止 使用往往是基於補償之觀點，且倘若逕自訴諸保障人權過於粗糙，且容易使得許 多證據無法使用。
第三為公平審判說，審判須公平且合法，如蒐集手段明顯違法，則此違法取 得之證據自不可為證據。然而公平審判僅係手段而非目的，訴諸公平審判之理想，
最終仍係在於保障人權。
第四為導正紀律說，禁止使用違法取得之證據，方可導正偵查人員之紀律，
如此方可斷絕偵查人員違法取證之誘因。然而於此可質疑之處者，在於以導正紀 律為目標，本質上已帶有預防性之觀點，並不能改變本次違法取證之事實，而是 否須動用如此強烈手段，而不以其他方式予以規範諸如民刑事責任或行政懲戒與 以防堵，仍有質疑空間，因此導正紀律應僅係證據禁止之附帶目的，而非主要目 標319。
319以上整理自林鈺雄，同註316 書，577-580；林鈺雄，「從基礎案例談證據禁止之理論與發展」，
同註316 書，第 265-274 頁。
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第二目 自民事訴訟之角度檢視援用之可能
證據使用禁止之功能，針對私人違法取得證據之可利用性，如將其於民事訴 訟上予以檢視，似乎部分理論上有難以說明之處，蓋倘若係以發現真實之角度觀 察，民事訴訟上私人不法取證，往往取得是最關鍵之證據，倘若予以禁止使用，
無疑是對真實之拒絕，此類證據不得使用之理由，毋寧是對於發現真實手段之界 限；然而其他功能則有可為思考之基礎。
如導正紀律說之觀點，因私人並非以偵查為業務，僅是對於單一個案蒐證上 行為，因此即使以禁止使用，亦無導正取證人之手段，然而若係對於予以禁止使 用，此一判決之宣示意義，似乎可對於往後私人不法取證適度予以防止；而對於 公平審判之理解，本文前以述及（第二章第二節第二項以下），基於公正程序之要 求，即使係私人違法取證，既係以侵害基本權之方式為之，法院對此取得之證據，
自當有不予以使用之可能；最後若係以保護個人權利說，或許可保障人民基本權 免受侵害，然而應不可理解為，凡是違法取得之證據，均一概予以禁止使用，蓋 任何法規往往均有保障人民權利之意旨；此外對於權利保障之範圍亦難具體明確 界定，因此保護個人權利仍應有所界限，況且民事訴訟乃係私人與私人間之糾紛，
倘若一旦有違法行為，即將證據禁止使用，毋寧矯枉過正，法院亦有違反比例原 則之疑慮，從而對於人權之保障，毋寧是利益衡量時所考量之因素之一。
第二項 肯定違法取證可利用性之觀點 第一款 欠缺法源依據與民刑事制裁之觀點
若欲肯認採行證據禁止使用，首先將面臨到之問題者，現行本法均無就違法 取得之證據，是否可予以利用有明文規範，因此即使為違法取得之證據，亦無證
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據能力之限制，基於尊重立法權之考量，司法不應未獲得立法授權，即逕將此違 法取得之證據予以禁止使用，以免侵害人民憲法所保障之訴訟權。
學說即有主張民事訴訟，對於原告被告各自蒐集取得證據之程序，未予以限 制，因此現行法下，既未禁止私人搜索扣押以保全證據，縱使私人違法取證作為 訴訟上使用，手段上縱有不當，因法無明文禁止，自不發生禁止使用之理，從而
學說即有主張民事訴訟，對於原告被告各自蒐集取得證據之程序，未予以限 制，因此現行法下，既未禁止私人搜索扣押以保全證據，縱使私人違法取證作為 訴訟上使用，手段上縱有不當，因法無明文禁止，自不發生禁止使用之理，從而